چکیده
مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

به کوشش:
الهام رحیمی

آنچه در نظام قانونگذاری ایران به عنوان مجازات بازدارنده شناخته می شود دسته ای از واکنش های جزایی است که به علت ماهیت نوین و بی سابقه اسباب آن ها در حقوق کیفری ایران بعد از انقلاب به عنوانی مجازاتی مستقل از مجازات های سنتی فقهی معرفی شدند. معهذا اگر آنگونه که قانونگذار جزایی ایران در سال 1392 ابراز داشته، به استناد سعه و تساهل فقه جزایی اسلامی در قلمروی تعزیرات، بخواهیم مجازات های بازدارنده را به عنوان قسمی از تعزیرات در نظر بگیریم، پرسشی که برای ما ایجاد می شود این خواهد بود که آیا میان این دسته از مجازات ها با آنچه به طور سنتی در فقه جزایی از تعزیر یاد می شود هیچ تفاوتی وجود ندارد؟
تحقیق حاضر با پذیرش قرار داشتن مجازات های بازدارنده ذیل عنوان کلی «تعزیر» به بررسی وجوه تمایز این دسته از مجازات ها با تعزیرات شرعی که واجد مفهومی شرعی و اخروی بوده و مترادف با مفهوم معصیت در فقه جزایی شیعه قلمداد می شوند می پردازد. بررسی تحولات تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و جایگاه مجازات های بازدارنده در میان انواع تعزیرات ذکر شده در این قانون، تبیین ضرورت وجودی و وجه تمایز مبنایی این مجازات ها با تعزیرات شرعی به مفهوم سنتی، و در نهایت تحلیل دیدگاه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص این مجازات ها، با بررسی ماده به ماده این قانون مطالب این پایان نامه را تشکیل می دهد.

کلید واژگان: مجازات بازدارنده- تعزیر- تعزیر منصوص شرعی- قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

فهرست مطالب

عنوان صفحه

فصل اول: مقدمه
تحول تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 10
1-1- تعریف تعزیر 12
1-2- انواع تعزیرات 14
1-2-1- تعزیرات مقدر و نامقدر 14
1-2-1-1- مصادیق اسباب و واکنش ها در تعزیرات مقدر 15
1-2-1-2- امکان یا عدم امکان تقدیر همه تعزیرات 19
1-2-2- تعزیرات شرعی و حکومتی 23
1-3- نسبت مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی مقدر و نامقدر 27

فصل دوم: ضرورت وجودی و مبنایی مجازات های بازدارنده
2-1- تفاوت های کلی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده 29
2-2- فقه جزایی و حقوق کیفری اسلامی 31
2-3- ضرورت مجازات های بازدارنده 35
2-4- تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی 38
2-4-1- مصلحت 39
2-4-2- دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح 44
2-5- افتراق تاریخی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی 47
2-5-1- شیعه و حکومت 47
2-5-2- مهدویت 48
عنوان صفحه

2-5-3- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل 50
2-5-4- دوره های تاریخی فقه سیاسی تشیع 51
2-5-5- سیاسی شدن نهاد روحانیت 54
2-5-6- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه 56
2-5-7 جمهوری اسلامی و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی 57

فصل سوم: قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مجازات بازدارنده
3-1- وجوه آگاهی از تمایز 61
3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده 61
3-1-2- عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان 68
3-1-3- نسخ قانون 74
3-1-4- عدم نسخ ماده 638 کتاب پنجم 77
3-2- وجوه غفلت از تمایز 83
3-2-1- توبه 84
3-2-2- مرور زمان 87
3-2-3- شهادت بر شهادت 95

نتیجه گیری 100

فهرست منابع 106

فصل اول

مقدمه

تحول تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

1. بیان مسئله
قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 با خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» پدیدآورنده مباحث و انتقادات دامنه داری بود که سرانجام قانونگذار سال 1392 را به پاک کردن این اصطلاح از جرگه قوانین کیفری ایران و قرار دادن مصادیق آن ذیل عنوان عام «تعزیر» واداشت. این انتقادات گاه چنان تند و تیز و کوبنده بود که دیگر مجالی برای بررسی دقیق و موشکافانه وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات به مفهوم سنتی شرعی باقی نمی گذاشت.
ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال 1392 دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مکانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حکم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «کیفی کردن مجازات ها» و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» که دو رکن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.
اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش
پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟»
اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی 1392 از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هست، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری که در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی که مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند که می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال 1392 به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش
حذف عنوان مجازات های بازدارنده از قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در راستای رفع کاستی ها و مشکلات قانون مجازات سال 1370 صورت پذیرفته است. اما توجه بیش از حد بر لزوم گنجاندن این قسم از مجازات ها ذیل یک عنوان و مقسم سنتی فقهی یعنی «نظام تعزیرات» ظاهراً قانونگذار را از پرداخت دقیق و موشکافانه به وجوه تمایز و افتراق مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی به معنای متعارف فقهی غافل کرده است. با این حال وجود تمایزاتی مؤثر و مبنایی میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده که حتی در بعد عملی و در مواردی نظیر توبه، مرور زمان، قلمروی زمانی و موضوعی و مواردی از این دست قابل تشخیص است ضرورت پرداختن به این موضوع را به درستی نشان می دهد.

4. هدف
هدف از این پژوهش اولاً تحلیل تحولات در حوزه ادراک و دریافت قانونگذار اسلامی ایران از قلمروی نظام تعزیرات در سال 1392، ثانیاً تبیین مبانی و ضرورت تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده و ثالثاً بررسی موضع قانونگذار سال 1392 در خصوص مفهوم مجازات های بازدارنده است. با درک این سه مسئله به شناختی ژرف تر و اصولی تر از نظام تعزیرات شیعی از یک سو، و تفکیک این نظام به دو زیر شاخه تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی دست خواهیم یافت. با پذیرش این دیدگاه کلی که بواسطه فراخ کردن نگاه سنتی به فقه و تبیین نظام تعزیرات به عنوان یکی از مهمترین شاهراه های تغییر و تحول در فقه جزایی اسلام که عقلانیت از نوع بشری را تا حد بسیار زیادی به رسمیت می شناسد می توان مسیر تحول، ‌نوآوری و خلاقیت را در حقوق جزای ایران اسلامی هموار نمود.

5. دشواری های پژوهش
یکی از عمده ترین مشکلات این پژوهش عدم توجه فقهای اسلامی به بحث تعزیرات است. تعزیرات در بسیاری از کتب فقهی هیچ فصل مشخصی ندارد، اغلب فقها تعزیر را به عنوان طفیلی حدود در نظر گرفته و آن را بصورت پراکنده در ابواب مختلف مد نظر قرار داده اند. آنچه از ظاهر این کتاب ها بر می آید این است که تعزیرات در نظام حقوق جزای اسلامی به دو علت چندان ملحوظ نظر فقها قرار نگرفته است:
1. محجوریت فقه تشیع از حکومت به واسطه این دیدگاه سنتی فقه شیعه که حکومت از آن معصومین علیهم اسلام است و اشخاص عادی را حق ورود به این جرگه حساس و پرمسئولیت نیست. این افتراق فقه و سیاست تا مدت های مدیدی راه را برای ورود فقه جزایی به عرصه قانونگذاری و رسیدگی به تعزیرات که مانند حدود و قصاص و دیات چهره مشخص و مدونی نداشتند مسدود کرد. بسیاری از جرائمی که امروزه با مبنای نقض مقررات حکومتی شناخته می شوند در فقه جزایی شیعه سابقه ای به کوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارند.
2. کمبود روایات در باب تعزیرات که سبب محدود شدن انواع تعزیرات مقدر (تعزیراتی که نوع و مقدار آن ها بر اساس روایات مشخص شده است) به پنج یا شش مورد و عدم وفاق عمومی در خصوص سایر اسباب تعزیر و نوع و میزان واکنش ها شده است. این سردرگمی و آشفتگی در اسباب و نوع واکنش ها در عمل، تعزیرات را از مباحث مورد علاقه فقها که مهمترین مستندشان آیات و روایات هستند جدا ساخته است.
دومین دشواری عدم توجه به بحث حکومت و ولایت در فقه شیعه است. چنانچه در بیان مسئله گفته شد مجازات های بازدارنده به عنوان محصول و دستاورد حکومت که با هدف حفظ نظام و پیشگیری از نقش مقررات حکومتی تنظیم و تدوین شده پیوستگی عمیقی با مفهوم حکومت و حاکمیت دارد. معهذا فقهای شیعه به ندرت به موضوع حکومت پرداخته اند و همین مسئله رسیدگی به موضوع این پژوهش را با دشواری های زیادی مواجه ساخته بود.
دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش
در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال 1375 عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.
مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.
این پایان نامه در سال 1375 دفاع شده و مؤلف با نگاهی انتقادی به موضع قانونگذار سال 1375 درصدد رد تمایز میان مجازات بازدارنده و تعزیرات بوده است. پایان نامه مذکور با طرح چهار تئوری در خصوص مبنای تعزیر در حقوق اسلام به ارائه مطالب مفید و معتنابهی در دفاع از دیدگاه خود می پردازد. بر این اساس نظریات طرح شده در این پایان نامه بدین قرارند:
«1- مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه‌الحاکم) فقها می‌توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می‌شود اجرا کنند. 2- مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال می‌شود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده‌اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می‌گردد. 3- مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می‌تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری، مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند. 4- مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسبه تلقی می‌شود. از آنجا که مجازاتهای بازدارنده در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی به خاطر حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع تعیین می‌شود هرچند عمل ارتکابی به لحاظ شرعی معصیت نباشد. لذا در تعیین مجازات بازدارنده زمان و مکان و مصلحت نقش اساسی را ایفا می‌کند. زیرا در هر زمان و مکان، حفظ مصلحت اجتماع مقتضی حکم خاصی است در حالی که تعزیرات شرعی در برابر ارتکاب اعمالی تعیین می‌شود که از نظر شرع گناه محسوب می‌شود لذا به دلیل ثابت بودن مصادیق گناه، با توجه به روایاتی که می‌فرماید: “حلال رسول اکرم (ص) همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام ایشان همیشه تا روز قیامت حرام است و …” چندان تغییری در مصادیق آن ایجاد نمی‌شود و آنچه مقتضی تغییر است در باب مجازاتهای بازدارنده مطرح می‌شود که حاکم اسلامی به اقتضای آنچه مصلحت تشخیص می‌دهد می‌تواند ارتکاب اعمالی را منع نماید یا لازم بداند و در مقابل تخلف از این دستور مرتکبین را به مجازات بازدارنده محکوم کند. اما با توجه به اینکه مبنای تعزیر تنها معصیت نیست بلکه ارتکاب اعمال مفسده‌آمیز و مغایر با مقررات و نظامات حکومت نیز یکی دیگر از مبانی و ملاکهای تعزیر است و با توجه به اینکه در بررسی‌های بعمل آمده مشخص شد تفاوت ماهوی میان تعزیر و مجازات بازدارنده موجود نیست لذا مجازات بازدارنده را زیرمجموعه و تحت عنوان کلی تعزیر دانسته و احکام تعزیرات را بر آن بار می‌کنیم.»
پایان نامه مورد بحث علیرغم طرح نکات مفید و قابل توجه، به دلیل بروز تغییرات عمده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و همچنین عدم التفات به وجوه تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات نمی تواند در تحلیل قانون سال 1392 منبع کامل و جامعی تلقی شود.
مجازات های بازدارنده در حقوق کیفری ایران، به کوشش سردار خدامی و به راهنمایی دکتر محمد اردبیلی.
پایان نامه مورد بحث با دیدگاهی غیر انتقادی به موضع قانونگذار سال 1375 به تحلیل مجازات بازدارنده و انواع و اقسام آن و همچنین احکام مرتبط با این نوع مجازات ها پرداخته که طبعاً به دلیل عدم تطابق با موضوع پژوهش حاضر قادر به رفع کاستی ها و نیاز جامعه حقوقی کشور در این خصوص نخواهد بود. محتوای این پایان نامه حول موضوعات زیر است:
«این پایان‌نامه طی دو بخش به شرح زیر تدوین شده است : بخش اول در خصوص بررسی مفاهیم (مجازات، حکومت ، تادیب و عقوبت )، فلسفه مجازات‌ها (در حقوق عرفی و حقوق
اسلامی) و پیشینه تاریخی مجازات‌های بازدارنده، بررسی مفهوم، مبنا و ملاک اعمال مجازات‌های تعریزی و خصایص مجازات‌های تعریزی و تفاوت آن با سایر مجازات‌های شرعی طی دو فصل مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . در بخش دوم، مجازات بازدارنده از لحاظ مفهوم و ماهیت شامل مفهوم مجازات‌های بازدارنده و ملاک اعمال آن (امور حسبه، احکام حکومتی)، انواع مجازات‌های بازدارنده (شخصی و عینی)، اهداف مجازات‌های بازدارنده 0حفط نظم و رعایت مصلحت )، مقایسه مجازات‌های بازدارنده با مجازات‌های تکمیلی (مفهوم و ماهیت اقدامات تامینی و تربیتی، وجوه اشتراک و افتراق اقدامات تامینی با مجازات‌ها)، مقایسه مجازات‌های بازدارنده با مجازات‌های تکمیلی (مفهوم و ماهیت مجازات‌های تتمینی و تکمیلی، نقد و بررسی رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره (1372/11/5-590 نیز طی دو فصل مطرح شده است و در پایان نیز نتیجه و منابع و ماخذ تحقیق ارایه شده است.»
تحلیل انتقادی تحولات سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران در قلمرو مجازاتهای تعزیری و بازدارنده ، به کوشش سید مهدی تقوی و به راهنمایی دکتر حسن پوریافرانی.
این پایان نامه به دلیل توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که البته در زمان تألیف پایان نامه هنوز از سوی شورای نگهبان مورد بررسی قرار نگرفته بوده از حیث زمانی به تألیف حاضر نزدیک تر است. معهذا در این پایان نامه نیز با عدم توجه به وجوه تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده مؤلف درصدد یکی انگاشتن این دو بوده و بدون توجه به موادی که در قانون جدید خصوصاً پس از اعمال ایرادات شورای نگهبان، این تمایز مورد نظر قانونگذار قرار گرفته به دفاع از موضع قانونگذار در خصوص حذف عنوان مجازات بازدارنده پرداخته است. محتوای این پایان نامه بطور خلاصه بدین قرار است:
«با فرض پذیرش ” دفع مفسده ” به عنوان موجبات تعزیر ماهیت این مجازات و مجازات های بازدارنده یکی است. فلذا تفکیک میان این دو نوع مجازات اساساً درست نبوده است . این مطلب به درستی مورد توجه مقنن در تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 قرار گرفته وبه جهت یگانگی ماهیت و وحدت آثار مترتب بر این دو نوع مجازات ( به خصوص در مورد مرور زمان )، مجازات های بازدارنده در مجازات های تعزیری ادغام گردید . اگر چه تبصره ( 2 ) ماده (114) این قانون یگانگی آثار مترتب بر این مجازات ها ( با تصریح به عدم شمول برخی آثار نسبت به تعزیرات منصوص شرعی ) را مورد تردید قرار داده است ولیکن این تردید از چنان قدرتی بر خوردار نیست که بتوان به استناد آن بین این مجازات ها ( مجدداً ) تفکیک قایل شد.»

7. فصل بندی
فصل بندی این پژوهش بر این اساس خواهد بود:
با توجه به دیدگاه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به شمول نظام تعزیرات بر مجازات های بازدارنده، فصل اول به تعریف و توصیف نظام تعزیرات اسلامی و تقسیم بندی های آن اختصاص داده شده است. بر این اساس، تعزیر به دو قسم تعزیرات شرعی و تعزیرات حکومتی یا همان مجازات های بازدارنده از سویی و تعزیرات مقدر و نامقدر از سوی دیگر تقسیم شده که هر یک در مباحث جداگانه تعریف شده است. در پایان نسبت میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات مشخص گردیده است.
فصل دوم به ضرورت وجودی و مبانی متمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده اختصاص یافته است. بدین لحاظ ابتدا به وجوه کلی تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده پرداخته شده و سپس ضرورت وجودی این مجازات ها با نگاهی بر مقالات دکتر سید محمد حسینی به عنوان نماینده جناح مخالف مورد بررسی و تأمل قرار گرفته است. در این راستا و به منظور تحکیم بحث، وجوه تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی در مبحثی جداگانه تبیین گردیده است.
فصل پایانی نیز به بررسی دیدگاه قانون مجازات اسلامی به مجازات های بازدارنده و انعکاس این مجازات ها در قانون متأخر (مصوب 1392) اختصاص یافته است. بررسی مواردی که قانونگذار آگاهانه تمایز این مجازات ها با تعزیرات شرعی را مورد توجه قرار داده و مواردی که از این تمایزات غفلت ورزیده، مباحث این فصل را به خود اختصاص داده است.

تحول تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

آنچه پیچیدگی مفهوم «مجازات اسلامی» را در دوران پس از انقلاب اسلامی ایران به عینه نشان داده تفاوت دیدگاه های فقهی در خصوص مفهوم، قلمرو و موجبات تعزیر است. تعزیر، به عنوان یکی از معدود عناوین نامعین واکنش های واجد خصیصه کیفری اسلامی به دو دلیل در دوران پس از انقلاب ایران مورد مناقشات و جدال های طولانی و گاه بی فرجام قرار گرفته است. اول به دلیل لزوم بر عدم تحدید نوع واکنش توسط شخصی غیر از قاضی رسیدگی کننده به دعوا (با پیروی از قاعده التعزیر بما یراه الحاکم)، و دوم به دلیل آراء برخی فقهای متأخر مبنی بر محدود نبودن موجبات تعزیر به معاصی (اعم از صغیره یا کبیره). این دو عامل در دهه شصت که می توان آن را دهه قانونگذاری اسلامی ایران نامید اعضای قوه مقننه ایران را به چالشی نگران کننده و بغرنج رهنمون شد. از یک سو تأکید مجلس شورای اسلامی مبنی بر وجوب رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات و از دیگر سو اصرار قاطع شورای نگهبان بر لزوم وفاداری به ماهیت غیرقابل تعیین تعزیر.
مسئله پیچیده ای بود و به واقع باید اعتراف کرد هر دو شوری در پاسداری و دفاع از ادعای خویش به طرزی باورنکردنی محق به نظر می رسیدند. از یک طرف پیامدهای عدم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات به تجربه هم در ایران و هم در دیگر دولت ها ثابت شده بود و از طرفی دیگر قاعده «التعزیر بما یراه الحاکم» به معنای آزادی اراده قاضی در تعیین هر نوع واکنشی علیه مرتکب (معصیت یا جرم) با تعیین و تحدید نوع واکنش عملاً ماهیت ذاتی خود را از دست می داد. صرفنظر از بی تجربگی ها و تزلزلی که در تدوین و تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی سابق و درک و دریافت قوه مقننه ایران از نظام تعزیرات ملاحظه می شود، تاریخ تحولات فقه شیعه در صد ساله اخیر، قرائت ناصواب از دین در قلمروی حکومت و قانونگذاری و بداعت احکام حکومتی فقهی با خصیصه جزایی در این برهه از تاریخ کشورمان، در خلط مفاهیم و مصادیق تعزیرات شرعی و حکومتی بی تأثیر نبوده است.
مشکلات مجلس و شورای نگهبان در ادراک ناهماهنگ از نظام تعزیرات با اقدام مجلس در خلق عنوان بدیع «مجازات های بازدارنده» در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375و تعیین حد و مرزی برای واکنش های تعزیری میان اقل و اکثر و قابلیت تخفیف و تبدیل آن ها و همچنین پذیرش تأسیساتی نظیر آزادی مشروط و تعلیق مجازات و مواردی از این دست به ظاهر حل شد. اما این تنها ظاهر ماجرا بود و مشکل نه تنها با این ترفند حل نشد که دامنه دارتر هم شد. تعیین مصادیق تعزیر و مجازات های بازدارنده با توجه به تفاوتی که در برخی قواعد حاکم بر آن‌ها وجود داشت نظیر مجازات های تبعی و تکمیلی و مرور زمان و تعیین حق اللهی یا حق الناسی بودن جرایم مندرج در کتاب پنجم قانون، محاکم را با اختلاف نظرها و مشکلات فراوانی مواجه ساخت و منجر به صدور آراء وحدت رویه زیادی شد که همگی برای برون رفت از بحران تعارض در آرا (یعنی همان علتی که در آغاز سبب معین کردن میزان و نوع تعزیر در قانون مجازات اسلامی شد) بکار گرفته شدند. معهذا انتقادات به کتاب پنجم همچنان پابرجا بود. سعه قلمروی تعزیر و اخلاف فقها بر سر مبانی آن که عملاً‌ امکان پیروی از نظر فقهای متأخر و توسیع قلمروی تعزیر را فراهم می ساخت بسیاری حقوقدانان را به واکنش های تند و گاه کوبنده علیه کتاب پنجم قانون مجازات و عنوان خاص مجازات های بازدارنده برانگیخته بود و این انتقادات تا زمان طرح قانون جدید در مجلس به قوت خود باقی ماند. مجلسی ها در پاسخ به این انتقادات این بار به کلی نام مجازات های بازدارنده را از کلیات قانون حذف کرده و عنوان عام تعزیر را برگزیدند. گرچه در طی این جدال ها و مباحث دامنه دار پرداختن به مفهوم واقعی تعزیر و جایگاه و نقش قاضی اسلامی در رسیدگی به اعمال مستوجب تعزیر عملاً‌ به بوته فراموشی سپرده شد معهذا در خصوص قلمرو و مبانی تعزیر مباحث بسیاری مطرح گردید. حال پرسش اساسی در این فصل این است که آیا با توجه به تغییر موضع قانونگذار سال 1392 در خصوص تعزیرات می توان مجازات های بازدارنده را ذیل عنوان کلی تعزیر قرار داد؟ آیا چنین اطلاقی با مبانی تعزیر و همچنین قاعده التعزیر بما یراه الحاکم مباینتی ندارد؟ پرسش دیگری که می خواهیم بدان بپردازیم این است که در صورت پذیرش مجازات های بازدارنده به عنوان قسمی از تعزیرات، رابطه و نسبت این مجازات ها با تعزیرات شرعی به مفهوم فقهی و سنتی اش چگونه می تواند باشد؟ آیا این دو با هم یکسان هستند یا اختلافاتی دارند که لزوم پرداختن دقیق به این اختلافات را به ما گوشزد می کند؟

تعریف تعزیر

از دیدگاه فقهی «تعزیر» در لغت به معنای تأدیب و همچنین منع و بازدارندگی آورده شده است. جوهری در الصحاح آن را به معنای تعظیم و توقیر آورده و همچنین آن را به تأدیب و ضرب کمتر از حد نیز معنی کرده است. زبیدی نیز در تاج العروس آن را به همین معنا آورده و در وجه تسمیه آن گفته :«لمنعه الجانی عن المعاوده، و ردعه عن المعصیه.» یعنی بخاطر منع آن جانی را از بازگشتن (به جرم) و بازداشتن وی از معصیت.
اما تعریف تعزیر در ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اینگونه انجام شده است:
«تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود…»
در مقایسه با تعریف فقهی تعزیر مهمترین نکته ای که در این ماده به چشم می خورد یکی تفکیک تعزیر از سایر انواع مجازات های شرعی نظیر حد و دیگری معین شدن نوع و میزان تعزیرات در قانون است.
به نظر می رسد تفکیک تعزیرات از حدود به واسطه نوعی پیش زمینه فقهی صورت گرفته باشد. بدین لحاظ که بسیاری فقها وجه تشابه اسمی حد و تعزیر را مد نظر قرار داده اند. هر دوی این مجازات ها از حیث معنایی دارای وجه اشتراک هستند. هر دو به معنای بازداشتن مرتکب از ارتکاب جنایت بکار می روند و به همین دلیل بسیاری تعزیر (و حتی قصاص) را زیر مجموعه حد به حساب آورده اند. لذا روشن است که برای تفکیک این دو از یکدیگر می بایست به دنبال وجه افتراق مناسبی بود. ابوصلاح حلبی در این خصوص می گوید:
«روشن کردیم که اعمال زشت عقلی و سمعی به فعل مانند ظلم و دروغ و زنا و ربا و شرب خمر و اخلال در واجبات مانند راستگویی و انصاف و نماز و زکات تقسیم می شوند. و انجام زشتی ها و اخلال در واجبات بر دو قسم است. یکی از آن دو مستوجب حد و دیگری مستوجب تعزیر است. اولی: کفر و قتل و محاربه… و زنا و لواط و مساحقه و قیاده و سرقت و شرب خمر و نوشیدن آبجو،‌… قسم دوم: غیر از آنچه از این زشتی ها و اخلال ها ذکر کردیم (همگی مستوجب تعزیر هستند)».
اما مسئله مهم تر اینکه در ماده 18 عملاً به اختلافات بر سر تعزیر تلقی شدن مصادیق مجازات های بازدارنده یا خروج موضوعی و حکمی آن ها از قلمروی مجازات های اسلامی پایان داده شده است. عبارت «نقض مقررات حکومتی» که در این ماده درج شده به معنای پایان اختلافات بر سر این مسئله است.
اما با توجه به لزوم اعمال قاعده قانونی بودن جرم و مجازات در خصوص مجازات های بازدارنده آیا مجازات های معین و ثابت را می توان زیر مجموعه تعزیرات قلمداد کرد؟ و اگر اینگونه است میان آن دسته از تعزیراتی که فی نفسه و بصورت شرعی معین هستند (تعزیرات مقدر) و آن دسته از تعزیراتی که در شرع نامعین هستند از دیدگاه قانونی چه تمایزی وجود دارد؟

1-2- انواع تعزیرات

تعزیرات را به طور کلی به دو دسته تعزیرات شرعی و تعزیرات حکومتی می توان تقسیم کرد. که در این پژوهش در ازای اصطلاح تعزیرات حکومتی به دلیل امکان خلط آن با قلمروی اعمال تحت نظارت سازمان تعزیرات حکومتی (که از گستره کمتری نسبت به اعمال مستوجب مجازات های بازدارنده برخوردار است) از همان اصطلاح شناخته شده «مجازات های بازدارنده» برای این دسته از مجازات ها استفاده خواهد شد. بنابراین بطور کلی ما با دو دسته از تعزیرات سر و کار داریم: تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده.
اما خود تعزیرات شرعی نیز به دو قسم تعزیرات مقدر و نامقدر تقسیم می شوند. بنابراین ما در نظام تعزیرات با دو نوع تقسیم بندی مواجه هستیم:
الف) تعزیرات مقدر و نامقدر
ب) تعزیرات شرعی و حکومتی(یا مجازات های بازدارنده)

1-2-1- تعزیرات مقدر و نامقدر
در فقه اسلامی دو دسته از تعزیرات را می توان ملاحظه کرد: دسته اول تعزیراتی که در خود فقه و بنابر روایاتی خاص،‌ نوع و مقدار آن ها مشخص شده است. و دسته دوم تعزیراتی که تعیین نوع و مقدار واکنش در آن ها به کلی به نظر حاکم واگذار گردیده است. بنابراین شرعاً ‌دو دسته تعزیر وجود دارد: اول تعزیرات مقدّر و دوم تعزیرات نامقدّر. تعزیرات مقدّر با حدود تفاوت دارند. جدا از موجبات آن ها، نوع واکنش تعزیری با نوع واکنش حدّی در این دسته جرایم تفاوت هایی دارد بدین معنا که واکنش تعزیری در این موارد بایستی از حد کمتر باشد. و از سوی دیگر تعزیرات مقدّر به اعتقاد برخی فقها می بایست میان اقل و اکثر در نوسان باشد و اختیار قاضی در تعیین میزانی از مجازات که مابین دو طرف اقل و اکثر قرار داشته باشد در این دسته از جرایم باید ملحوظ واقع شود. همچنین تفاوت دیگری که برای این دو ذکر کرده اند به امکان اجرای تعزیرات مقدّر در عصر غیبت و عدم امکان اجرای برخی حدود در این عصر به اعتقاد برخی فقها بازمی گردد. و تفاوت آخر مربوط به امکان امامت شخصی که تعزیر مقدّ‌ر بر وی اجرا شده و عدم امکان آن برای شخصی است که حد بر وی اجرا شده است.
از تفاوت سوم و چهارم که بواسطه عدم ارتباط با بحث حاضر بگذریم،‌ تفاوت اول و دوم از فیلتر قانونگذاری مدرن جوامع امروزی عبور خواهد کرد و امر تازه ای نیست. اما پرسشی که در این میان مطرح است این است که آیا مجازات های بازدارنده را می توان یکی از مصادیق این دو دسته تعزیرات تلقی کرد؟ نسبت مجازات های بازدارنده با تعزیرات مقدر و نامقدر چیست؟ مصادیق جرایم مستوجب تعزیرات مقدّر کدام ها هستند و موضع قانونگذار سال 92 در این خصوص چه بوده است؟ پرسش آخر این که آیا امکان اطلاق این قاعده (تعیین اقل و اکثر) بر سایر انواع تعزیرات غیرمقدر وجود دارد؟

1-2-1-1- مصادیق اسباب و واکنش ها در تعزیرات مقدر
تبصره 2 ماده 115 قانون مجازات اسلامی در تمایز تعزیرات منصوص شرعی از سایر انواع تعزیرات چنین مقرر می دارد:
«در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط میشود. در سایر جرائم موجب تعزیر دادگاه میتواند مقررات راجع به تخفیف مجازات را اعمال نماید.
تبصره 1- مقررات راجع به توبه درباره کسانی که مقررات تکرار جرائم تعزیری در مورد آنها اعمال میشود، جاری نمیگردد.
تبصره 2- اطلاق مقررات این ماده و همچنین بند(ب) ماده (7) و بندهای(الف) و (ب) ماده (8) و مواد(28)، (39)، (40)، (45)، (46)، (92)، (93) و (105) این قانون شامل تعزیرات منصوص شرعی نمی شود.»
«تعزیرات منصوص شرعی» در فقه با این عنوان سابقه ای ندارد. از نظر لغوی «نص» شرعی حکم برآمده از ظاهر قرآن و روایات است. «با این توضیح عمل یا اعمال خاصی که از سوی فقهاء مستحق تعزیر شناخته می شود در صورتی تعزیر منصوص شرعی تلقی می گردند که مبتنی بر روایت – نصّ شرعی – باشد در غیر اینصورت صرفاً تعزیر شرعی…، محسوب می گردد.»
در تشخیص مصادیق این دسته از تعزیرات نیز باب اختلاف نظرها باز است. به زعم بعضی:
«برخی اعمال و رفتار حرام شرعی به صورت خاص در “نصوص شرعی” معرفی و برای مرتکبین این اعمال از سوی شارع مقدس تعزیر – اعم از این که نوع و مقدار تعزیر مشخص شده یا نشده باشد – در نظر گرفته شده است که به این دسته از تعزیرات، تعزیرات منصوص شرعی گفته می شود؛ تعزیراتی که دارای “نصّ شرعی” هستند.»
اما به نظر نمی رسد چنین دیدگاهی چندان صحیح و مطابق با رأی واندیشه قانونگذار باشد. حذف تعزیرات منصوص شرعی از شمول بسیاری از مکانیزم های قابل دفاع قانون مجازات اسلامی 1392 بر این تردیدها دامن می زند. بنابراین نظر صائب تر آن است که بپذیریم این دسته از تعزیرات با آنچه در فقه تحت عنوان «تعزیرات مقدر» یاد می شود مطابقت دارند. تعزیرات مقدر به عنوان قسمی از تعزیرات در هیچ یک از کتب فقهی تعریف نشده بلکه ذیل عنوان تعزیر و به طور حاشیه ای بدان پرداخته شده است. اما مصادیق این نوع تعزیر کدامند؟ در قانون این مصادیق مسکوت نهاده شده و بنابراین برای یافتن آن ها ناگزیر از رجوع به فقه شیعه هستیم.
علامه مجلسی در کتاب «حدود، قصاص و دیات» تعزیرات منصوص شرعی را تا پنجاه قسم برشمرده است که البته چندان قابل دفاع به نظر نمی رسد. چرا که قاعدتاً برای یافتن تعزیرات منصوص می بایست به دنبال مواردی بود که فقها بر سر آن وفاق نسبی دارند. معمولاً‌ تعزیرات را در باب «حدود و تعزیر» یا ذیل عنوان «اسباب التعزیر» مورد توجه قرار داده و پس از بیان مقدر بودن برخی تعزیرات به شمارش آن ها پرداخته و احکام کلی حاکم بر آن ها را توضیح می دهند. نکته قابل توجه اینکه گاه اختلافاتی میان مصادیق این دسته از اسباب وجود دارد. از سوی دیگر خود لفظ «مقدر» نیز از دو جهت قابل بررسی است.
مقدر به معنای معین بودن نوع واکنش «یعنی نفس تعزیر».
مقدر به معنای مشخص بودن سبب تعزیر یا همان عمل مستوجب تعزیر.
شهید ثانی در مسالک الأفهام قسم سومی هم به این تقسیم بندی افزوده و آن تعزیراتی است که فقط یک مقدار مشخص داشته و میان اقل و اکثر در نوسان نباشد،‌ به نظر شهید فقط این مورد را می توان تعزیر مقدر نامید.
در هر دو مورد اختلاف نظرهایی مشاهده می شود،‌ علت را باید در دلایل تقدیر جستجو کرد. عمده فقها این دلایل را به روایات نسبت می دهند و بر این اساس معتقدند روایات مختلف برخی اسباب را با تعزیر معین و مشخصی تعیین کرده اند. از آن جمله می توان به مسالک الأفهام شهید ثانی اشاره کرد. وی در این خصوص می گوید:
«اصل در تعزر عدم تقدیر است، ‌و اغلب افراد آن اینگونه هستند،‌ ولیکن روایاتی در تقدیر برخی افراد آن در پنج موضع وجود دارد: تعزیر کسی که در روز ماه رمضان با همسرش جماع کند بیست و پنج ضربه شلاق است، دوم: کسی که کنیزی را به عقد شخص آزادی در بیاورد و دخول هم قبل از اذن گرفتن (از ولی و احب کنیز) انجام شود دوازده و نیم ضربه شلاق می خورد یعنی یک هشتم حد زانی،‌ تعزیر دو نفر عریان که زیر یک لحاف بخسبند بنا به قولی سی تا نود و نه ضربه شلاق خواهد بود، چهارم کسی که بکارت دختری را با انگشتش از بین ببرد، ‌شیخ گفته چنین شخصی از سی تا نود و نه ضربه شلاق می خورد، ‌و مفید گفته از سی تا هشتاد ضربه و ابن ادریس گفته از سی تا نود و نه ضربه. و پنجم:‌ مرد و زن عریانی که زیر یک لحاف پیدا شوند به اعتقاد شیخ مفید از ده تا نود و نه ضربه شلاق می خورند، (اما) شیخ مطلق تعزیر را گفته و در الخلاف گفته: اصحاب ما در آن حد معین کرده اند. و باید بگوییم که از این موارد فقط تعزیر اولی (کسی که در روزی از ماه رمضان با همسرش جماع کند) مقدر است و باقی بین دو طرف (دو حدِّ اقل و اکثر) بوده و به رأی حاکم بستگی دارد کما اینکه در معین کردن مقدار مواردی غیر از این ها رأی حاکم مناط عمل خواهد بود ولو اینکه دو طرف آن چنانکه گفته شد معین شده باشد.» اما برخی دیگر شکستن روزه بدون عذر شرعی و تعمدی را نیز موجب تعزیر مقدر می دانند. برخی همچنین برای شهادت دروغ و قذف به الفاظی که مصرح در زنا نباشد مثل «دیّوث» نیز تعزیری مقدر به هشتاد تازیانه در نظر گرفته اند.
ولی اگر تعزیرات مقدر را بخواهیم حمل بر آن دسته از تعزیراتی کنیم که در فقه سبب آن ها یاد شده است مصادیق بسیار متنوع و زیادی بدست خواهیم آورد از جمله: اختلاس،‌ استلاب، ‌ترک نماز، ‌استمناء‌ جنایات انجام شده توسط صغیر که در اینجا تعزیر به معنای تأدیب در نظر گرفته شده است، تقلب در کسب را نیز برخی مستوجب تعزیر دانسته اند، اکراه به قتل، بوسیدن پسر جوان یا مرد یا زن صغیره یا کبیره، کسی که در مسجد یا محل حرام یا روزهای حرام مبادرت به انجام عمل مستوجب حد کند علاوه بر حد تعزیر هم می شود، ‌اقرار به زنا کمتر از چهار مرتبه، جماع با رضای زوجه در ماه رمضان به قولی، ‌ قذف کردن بالغ صغیر را، ارتکاب اعمالی توسط غیر مسلمانان که اظهار مسلمان نبودن بکند مثل نوشیدن خمر و خرید و فروش خوک یا نکاح با محرمات در ملاء عام، قطع الطریق،‌ بی ادبی در مجلس قضا ولو اینکه فقط قاضی آن را بشنود. دارا بودن آلات قمار، و بسیاری موارد دیگر.
این دسته از تعزیرات چنانکه گفته شد تنها به واسطه ذکر شدن در فقه، منصوص محسوب می شوند و نمی توان آن ها را تعزیرات مقدر به معنای واقعی کلمه قلمداد کرد. چرا که متبادر از لفظ مقدر معمولاً آن نوع تعزیراتی است که قدر و میزان آن ها توسط شارع مقدس یا بنا بر روایات خاصه مشخص شده باشد. و اگر بخواهیم در این خصوص سختگیرانه قضاوت کنیم باید دیدگاه حداقلی شهید ثانی در مسالک را پذیرفته و تنها یک نوع تعزیر مقدر را قبول کنیم و آن هم جماع با زوجه در یکی از روزهای ماه رمضان است.
اما اداره حقوقی قوه قضاییه ظاهراً برداشت اول را پذیرفته است. بدین معنا که تعزیرات منصوص را معادل تعزیرات مقدر شرعی آن هم نه با دیدگاه حداقلی شهید ثانی در نظر گرفته است:

«نظریه شماره ۴۵ – ۲۸/۵/۹۲
۹۷۱/۹۲/۷
۴۵۷-۱/۱۸۶-۹۲
سوال: احتراما همانطور که استحضار دارید به موجب تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ اطلاق مقررات مواد ۱۱۵ بند (ب) ماده (۷) و بندهای (الف) و (ب) ماده (۸) و مواد (۲۷)، (۳۹)، (۴۰)، (۴۵)، (۴۶)، (۹۳)، (۹۴) و (۱۰۵) این قانون شامل تعریزات منصوص شرعی نمی شود با توجه به اینکه تعزیرات منصوص شرعی در قانون مزبور تعریف نشده و یا مصادیق آن بیان نشده است اعلام فرمایند تعریف و مصادیق تعزیرات منصوص شرعی دقیقا چیست؟
نظریه مشورتی: تعزیرات منصوص شرعی به تعزیراتی گفته می شود که در شرع مقدس اسلام برای یک عمل معین، نوع و مقدار کیفر مشخص شده است، بنابراین مواردی که به موجب روایات و یا هر دلیل شرعی دیگر، به طور کلی و مطلق برای عملی تعزیر مقرر شده است ولی نوع و مقدار آن معین نگردیده، تعزیر منصوص شرعی محسوب نمی شود.»
این نظریه نیز تعیین مصادیق را به منابع فقهی ارجاع کرده و به نظر می رسد از این حیث جامعه حقوقی کشور با نوعی تشتت آرا مواجه گردد.

1-2-1-2- امکان یا عدم امکان تقدیر همه تعزیرات
چنانکه در بحث تعزیرات مقدر گفته شد مبنای تقدیر و تعیین برخی تعزیرات ادله و روایاتی است که در خصوص این دسته از تعزیرات وارد شده است. اما آیا امکان عمومیت بخشیدن به تقدیر یا به عبارت دیگر معین کردن نوع و میزان تعزیرات وجود دارد؟ این پرسشی است که عمده اختلافات مجلس و شورای نگهبان را در جریان تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370 شکل داده بود. علت اصلی اختلاف چنانکه گفته شد دو طرز تلقی متفاوت از نظام تعزیرات در اسلام و حقوق موضوعه بود. مجلسی ها طرفداران حقوق موضوعه و مدافعان نظام مند کردن تعزیرات بودند اما اعضای شورای نگهبان به طرفداری از نظام اصیل تعزیرات و نامعین ماندن این دسته از مجازات ها برخاستند. حال می خواهیم ببینیم آیا از نظر فقهی مبنا و دلیلی بر تقدیر تعزیرات در دست هست؟ آیا می توان تعزیرات را به عنوان مجازاتی با میزان و نوع معین به اجرا درآورد؟ در این صورت علت واقعی و احتمالاً پنهان اختلاف مجلس و شورای نگهبان در این زمینه چه بوده است؟
اصولاً از نظر فقهی تعزیرات آنچنان که در تعاریف فقها آورده می شود نامعین نیست. یعنی برخلاف بیان اولیه فقها در خصوص انحصار مجازات های معین به حدود و در نتیجه اطلاق عنوان تعزیر بر مجازات های نامعین، تعزیرات در بطن مسائل فقهی دارای ضوابط و مقررات و محدوده معینی هستند.
نخستین قاعده در تعزیر این است که حداکثر تعزیر نمی بایست از حداقل حد تجاوز کند. بنابراین حداکثر در تعزیرات مشخص است و آنچه مبنای اختلاف است حداقل می باشد. دومین قاعده این است که تعزیر می بایست با درجه خفت و شدت جرم ارتکابی در تناسب باشد. سومین قاعده تأثیرپذیری تعزیر از شخصیت مرتکب و اوضاع و احوال وقوع جرم است به نحوی که قاضی می تواند نوع تعزیر را به حسب شرایط و اوضاع و احوال تغییر دهد. چهارم آنکه تعزیرات در خصوص اطفال نمی بایست به قول برخی فقها از ده تازیانه تجاوز کند و باید جنبه تأدیبی داشته باشد نه کیفر و مکافات. پنجم آنکه اگر معصیت یا مفسده حقیر باشد تعزیر نیز حقیر خواهد بود اگرچه فایده ای بر آن مترتب نباشد. ششم آنکه در تعزیرات هدف منع و بازدارندگی است نه کیفر. هفتم آنکه مجازات تعزیری برخلاف نظر برخی صاحبنظران در اوایل انقلاب اسلامی،‌ منحصر به تازیانه نیست و انواع دیگر از جمله زندان و جریمه مالی و غیره را نیز شامل می شود. بر این اساس آنچه در کلام شارع یا عمل او در موارد مختلف آمده به عنوان مثال بوده که قابل تسری به موارد مشابه هست و اینکه در فقه بیشتر به تازیانه شاره شده صرفاً من باب عرف غالب بوده نه اینکه تعزیرات منحصر به تازیانه است.
بنابراین تعزیرات علیرغم ظاهر نامعین دارای قواعد و ضوابطی هستند که فی المجموع چارچوبی را برای نظام قانونگذاری جزایی به نمایش می گذارند. این در حالی است که نزاع مجلس و شورای نگهبان در دو دهه اول انقلاب اسلامی این تلقی را برای مخاطب امروزی ایجاد می کند که علی الاصول نمی توان تعزیرات را در قالب و چارچوب مشخصی قرار داد و مجلسی ها نه تنها در توجیه عملکرد خود به دلایل و مبانی روایی و فقهی استناد نکرده که صرفاً با استفاده از ترفندهای سیاسی و تقنینی سعی در گذر از سد شورای نگهبان داشته اند. در حالی که علت اصلی مشکل نه از نظام تعزیرات که از تاریخچه قانون و قانونگذاری جزایی در ایران نشأت می گرفته است.
تا پیش از انقلاب مشروطه ایران تعزیرات به عنوان یک دسته از مجازات های فقهی چندان مورد توجه نبوده و رسیدگی به جرائم نیز عمدتاً زیر نظر محاکم عرف به سرپرستی شخص شاه انجام می شد. این رویه هم فقط بعد از عصر صفویه در ایران پی ریزی شده بود. بنابراین هرگز قواعد عام حاکم بر تعزیرات مانند معین بودن حداکثر تعزیر، غلبه جنبه اصلاحی و تربیتی تعزیر بر جنبه کیفری آن،‌ عدم امکان تجاوز تعزیر طفل و دیوانه از حدود تأدیب،‌ لزوم پرداختن به شخصیت مرتکب و اوضاع و احوال وقوع جرم و مسائلی از این قبیل به بوته آزمایش گذاشته نشده و روشی که بتوان این قواعد عام را در بستر آن تعریف و تشریح و بر مصادیق مختلف تعزیر حمل کرد شکل نگرفته بود. قانون مجازات عمومی سال 1304 به تبعیت از حقوق دو کشور فرانسه و سوئیس تنظیم شد، قانون سال 52 تأثیرپذیری خود از حقوق غربی را افزایش داده و جرائم اسلامی را عملاً‌ از دایره رسیدگی های جزایی خارج کرد. معهذا حتی انقلاب اسلامی سال 1357 نیز نتوانست تأثیر حقوق غربی را دست کم در کتاب اول (کلیات) از میان ببرد. همچنین اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیز که اصلی وارداتی بود بر کل قانون مجازات اسلامی سایه افکنده و لزوم تعیین و تقدیر تعزیرات را گوشزد می کرد. بنابراین یک تعارض ظاهری پدید آمد: اولاً‌ عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات از نظر فقهی و ثانیاً لزوم پیروی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات. این تعارض بیشتر ناشی از درک نادرست نظام تعزیرات و همچنین تازگی و بی سابقگی قانونگذاری اسلامی در ایران بود و راه گریز آن چیزی جز بازگشت به فقه و مرور دوباره نظام تعزیرات نبود. گرچه این راه گریز چندان مورد توجه قرار نگرفت اما تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1370 این نکته را به اثبات رساند که قانونگذار گرچه مسأله را به درستی در نیافته است اما دست کم می داند پاسخ آن چگونه باید باشد؟ مسأله اساسی به واقع این بود که نظام تعزیرات در فقه شیعی دارای منبع و مبانی کامل و جامعی برای تعیین نوع و میزان واکنش در کنار اعمال تمامی مکانیزم ها و اصول وارداتی غربی بود. گرچه به دلیل تحجر از حکومت و فقدان ریشه های قانونگذاری اسلامی در ایران، این مکانیزم ها هرگز توسط حقوقدانان و فقهای ایرانی و اسلامی شکل نگرفتند. همه تأسیساتی که به عنوان تأسیسات غربی به کلیات قانون مجازات اسلامی سال 1370 وارد شدند نظیر آزادی مشروط، ‌تعلیق مجازات،‌ تخفیف مجازات،‌ مجازات های تبعی و تکمیلی، تأدیب طفل و دیوانه و دیگر مصادیق این تأسیسات در واقع همان مکانیزم هایی هستند که فقه شیعه برای اجرای تعزیرات بدان ها نیازمند است. آیا برای اجرای قاعده ای که شیخ عاملی به موجب آن حقیر بودن تعزیر را به واسطه حقیر بودن عمل ارتکابی مجاز می شمرد، مکانیزم هایی بهتر از تعویق صدور حکم، تعلیق مراقبتی یا تبدیل و تخفیف مجازات می توان یافت؟ این ها مکانیزم هایی غربی و وارداتی هستند که گرچه در فقه شیعه سابقه ای با این نام و نشان ندارند معهذا در توجیه تعیین و تقدیر تعزیرات در قانون مجازات اسلامی بیش از هر مستمسک دیگری به یاری قانونگذار اسلامی ایران آمده اند. این مکانیزم ها، برآمده از «علم قانونگذاری» هستند که در کشور ما به دلیل ماهیت پاتریمونیالیستی حکومت های پادشاهی هرگز به شکل رسمی ایجاد نشده و در دوران بعد از مشروطیت نیز تنها به شیوه ای کاملاً وارداتی به مرزهای کشورمان نفوذ کرده است. به تعبیر فیلسوفان فقه «فقه و شریعت به اهداف ناظر است و مکانیسم ها و شیوه ها را علم تعیین می کند.» اگر قرار است به اتکای اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل نامعین بودن تعزیرات را زیر سوال ببریم، برای حل این معضل ناچاریم از مکانیزم های وارداتی استفاده کنیم. مکانیزم هایی که حوزه اختیارات قاضی اسلامی را گسترش دهد و او را به عنوان بخشی مؤثر از روند رسیدگی به جرم و تعیین مجازات محوریت بخشد.
1-2-2- تعزیرات شرعی و حکومتی
همانگونه که پیش از این گفته شد تقسیم بندی دیگری نیز برای تعزیرات وجود دارد و آن تقسیم بندی تعزیرات به دو دسته تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) است. چنانکه گفته شد تعزیرات شرعی خود به دو دسته تعزیرات مقدر و نامقدر تقسیم می شوند. عمده اختلافات شورای نگهبان و مجلس در جریان تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ناشی از خلط مفهوم تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده با تعزیرات نامقدر شرعی بوده است.
در خصوص قلمروی تعزیر نیز اقوال فراوان است. معهذا تنها نظر عده معدودی از فقهاست که در پذیرش نوع دیگری از مجازات ها که ما آن را به نام مجازات بازدارنده می شناسیم ذیل عنوان کلی تعزیر قابل تمسک می باشد. از جمله شهید اول که معتقد است: «تعزیر تابع مفسده است اگرچه معصیت نباشد.» که بنا بر این تعریف اعمالی که معصیت نباشند نیز می توانند مشمول عنوان کلی تعزیر واقع شوند. بر این اساس می توان احکام حکومتی را که جنبه شرعی ندارند اما فی المجموع نوعی مفسده هستند نیز زیر سایه تعزیرات قرار داد. همچنین ابوصلاح حلبی می گوید:
«روشن کردیم که اعمال زشت عقلی و سمعی به فعل مانند ظلم و دروغ و زنا و ربا و شرب خمر و اخلال در واجبات مانند راستگویی و انصاف و نماز و زکات تقسیم می شوند. و انجام زشتی ها و اخلال در واجبات بر دو قسم است. یکی از آن دو مستوجب حد و دیگری مستوجب تعزیر است. اولی: کفر و قتل و محاربه… و زنا و لواط و مساحقه و قیاده و سرقت و شرب خمر و نوشیدن آبجو،‌… قسم دوم: غیر از آنچه از این زشتی ها و اخلال ها ذکر کردیم (همگی مستوجب تعزیر هستند).»
در تعریف فوق نیز ذکر عبارت «اعمال زشت عقلی و سمعی» بیانگر امکان دخالت عقلانیت بشری در تعیین اعمال قبیح و واکنش در برابر آن هاست. امری که قطعاً دامنه شمول تعزیرات را از موارد ارتکاب محرمات و ترک واجبات شرعی (که واضع آن ها شارع مقدس است) به موارد نقض مقررات حکومتی می کشاند. گرچه دامنه عقل گرایی(به مفهوم بشری) در این تعاریف چندان شکافته نشده و به نظر می رسد حتی در این موارد نیز تبعیت عقل از شرع در پس زمینه ذهن فقها جاری بوده، معهذا دور از واقع نیست که بپذیریم فی المجموع فقهای شیعه نه به دلیل مخالفت با نفس وجود تعزیرات حکومتی، که بیشتر به واسطه دور بودن از حکومت به این دسته از احکام وقعی ننهاده اند.
بنابراین در حوزه جزائیات چنانچه به دنبال مقسمی برای احکام حکومتی باشیم بهترین جایگاه، همان نظام تعزیرات است. با این پیش شرط که احکام حکومتی چه از حیث مبانی، چه از حیث تاریخچه و چه از حیث قواعد حاکم بر اجرا با تعزیرات سنتی شرعی تفاوت دارند. بدین معنا که اگر بخواهیم نظام تعزیرات را به عنوان چارچوبی برای تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده در کنار تعزیرات شرعی بپذیریم، باید این نکته را هم قبول کنیم که فی الجمله میان آن تعریف و مختصاتی که به طور متعارف و سنتی از تعزیرات شرعی سراغ داریم با آنچه تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده می خوانیمش تفاوت های بنیادینی وجود دارد. بنابراین اگرچه تعزیر به واسطه گسترش افق دید فقیهان متأخر به موضوعاتی نظیر حکومت، مصلحت، واکنش به اعمال قبیحه و مسائلی از این قبیل توانسته احکام جزایی حکومتی را نیز به زیر پر و بال خود بگیرد، باز هم نمی توان ویژگی های متمایز این دسته از تعزیرات و تعزیرات شرعی را نادیده گرفت.
اما تعزیرات حکومتی کدام قسم از تعزیرات هستند؟
این دسته از تعزیرات در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 تحت عنوان «مجازات های بازدارنده» مورد تعریف و شناسایی قرار گرفتند. قانون مذکور در ماده 17 به تعریف این دسته از مجازات ها پرداخته بود:
«مجازات بازدارنده، تأدیب و یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن.»
چند نکته از تعریف مذکور می شد برداشت کرد. نخستین نکته این که این مجازات ها نه در قبال انجام عمل حرام یا ترک فعل واجب که در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی اعمال می شدند. نکته ای که تفاوت مبنایی این دسته از مجازات ها را با تعزیرات شرعی نشان می دهد. چنانچه در ادامه خواهیم گفت تعزیرات حکومتی بر مبنای حفظ مصلحت و مقتضیات زمان و مکان توسط «حکومت» و نه «شارع مقدس اسلام» تعیین می شوند. این مجازات ها مابه ازاء اخلال در مقرراتی است که حکومت برای حفظ ارکان و شئون خود و همچنین نظم اجتماعی در نظر گرفته است.
دومین نکته ذکر طیف وسیعی از واکنش ها بود که عمدتاً در فقه جزایی اسلام سابقه نداشتند. واکنش هایی نظیر تعطیلی محل کسب، لغو پروانه، منع از اقامت در محل معین و امثالهم از مصادیق واکنش هایی بودند که در نظام فقهی اسلام بی سابقه به نظر می رسیدند. همین بی سابقه بودن نوع واکنش ها در تعزیرات حکومتی بود که رئیس شورایعالی قضایی وقت را به استفتاء از امام راحل وادار نمود. پاسخ به این استفتاء را برخی سبب خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» دانسته اند. حال جدا از اینکه این استفتاء تا چه حد در خلق اصطلاح مجازات بازدارنده مؤثر بوده، نکته اساسی اینجاست که در پاسخ امام راحل نیز بر تفاوت و تمایز میان تعزیرات شرعی و حکومتی (که امام از آن به عنوان احکام سلطانیه یاد می کند) تأکید شده است. متن استفتاء مزبور چنین است:
بسمه تعالی
محضر انور حضرت آیه الله العظمی امام خمینی ادام الله ظله
پس از عرض سلام، مستدعی است مسائل زیر را جواب فرمائید،‌ در هیأت تعزیرات مورد نیاز است:
1. حبس، ‌نفی بلد،‌ تعطیل محل کسب، منع از ادامه خدمت در ادارات دولتی،‌ جریمه مالی و بطور کلی هر تنبیهی که به نظر برسد موجب تنبه و خودداری از ارتکاب جرائم می گردد،‌ جایز است به عنوان تعزیر تعیین شود یا در تعزیرات به مجازات های منصوص باید اکتفا کرد؟
بسمه تعالی: در تعزیرات شرعیه احتیاط آن است که به مجازات های منصوصه اکتفا شود مگر آنکه جنبه عمومی داشته باشد،‌ مثل احتکار و گرانفروشی که با مقررات حکومتی داخل در مسأله بعد،‌ مسأله دوم می باشد.
2. برای اداره امور کشور قوانینی در مجلس تصویب می شود مانند قانون قاچاق،‌ گمرکات و تخلفات رانندگی،‌ قوانین شهرداری و به طور کلی احکام سلطانیه، و برای اینکه مردم به این قوانین عمل کنند، برای متخلّفین مجازاتهایی در قانون تعیین می کنند. آیا این مجازاتها از باب تعزیر شرعی است و احکام شرعی تعزیرات از نظر کمّ و کیف بر آنها بار است یا قسم دیگر است و از تعزیرات جدا هستند و اگر موجب خلاف شرع نباشد باید به آنها عمل کرد؟
بسمه تعالی: در احکام سلطانیه که خارج از تعزیرات شرعیه در حکم اولی است متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده به امر حاکم یا وکیل او می توانند مجازات کنند.
دو نکته از این استفتاء قابل برداشت است. اول اینکه امام راحل نیز تعزیرات شرعی را از تعزیرات حکومتی مجزا دانسته و برای آن قواعد و اصولی مجزا قائل بوده اند و دوم اینکه این دسته از تعزیرات را در حکم احکام اولیه قلمداد کرده اند. این بدان معناست که تعزیرات حکومتی از نظر اصولی در جایگاهی به مراتب بالاتر و مهمتر از تعزیرات شرعی قرار دارد.
تعزیرات حکومتی در اصول فقه ذیل عنوان کلی حکم حکومتی قرار می گیرد. در خصوص معنای اصطلاحی حکم نظر شهید اول اینگونه است: «حکم شرعی عبارت است از خطاب شارع که مربوط به کارهای مکلفان می شود، به گونه اقتضاء یا تخییر.» اما در فقه و اصول فقه تعریف دقیقی برای حکم حکومتی نمی یابیم. صاحب جواهر در تعریف حکم حاکم می گوید: «حکم عبارت است از فرمان حاکم (نه خدای متعال) بر عمل کردن به حکم شرعی یا عمل به حکم وضعی یا عمل به موضوع آن دو، در مورد خاص»
که این تعریف به طور خاص حکم صادر شده از سوی قاضی یا حاکم را مد نظر قرار داده است و به حکم حکومتی به عنوان حکمی که از سوی حکومت و برای اجرای وظایف حکومتی یا حفظ و مراقبت از نهاد حکومت صادر می شود نظر ندارد. بنابراین از یافتن تعریفی مشخص از حکم حکومتی در فقه و اصول باید مأیوس بود. بنابراین برخی در تعریف حکم حکومتی گفته اند:
«احکام حکومتی عبارت است از فرمانهای جزئی،‌ وضع قوانین و مقرّرات کلی و اجرای احکام و قوانین شرعی که از سوی رهبر مشروع جامعه اسلامی،‌ در حوزه مسائل اجتماعی،‌ با توجّه به حقّ‌ِ رهبری و سرپرستی و با لحاظ مصلحت جامعه اسلامی صادر می گردد.»
1-3- نسبت مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی مقدر و نامقدر

از مباحث طرح شده در این فصل می توان فهمید که معضل نامعین بودن نظام تعزیرات چیزی نیست که بتواند در راه تعزیر محسوب کردن مجازات های بازدارنده به عنوان مانع فقهی به آن تمسک نمود. تعزیرات علیرغم ظاهر نامعین، واجد ویژگی ها و عناصری هستند که اجمالاً تصویری از یک نظام حقوقی مؤثر و قابل اعتنا را به ما نشان می دهند. بنابراین نسبت مجازات های بازدارنده و تعزیرات (بطور کلی)، عموم و خصوص مطلق خواهد بود. مجازات های بازدارنده فی نفسه دسته ای از تعزیرات هستند که بنا به دلایلی واجد مختصات خاص و ویژه ای نیز می باشند. پرداختن به این مختصات را به فصول بعد وامی گذاریم اما آنچه بدیهی است این که نظام تعزیرات در اسلام واجد چنان قابلیت و گستره ای هست که بتواند عناوین جزایی احکام حکومتی را نیز تحت لوای خود قرار دهد. مشکل در این میان نه مقدر یا نامقدر بودن تعزیرات که تفاوت ها و تمایزات تاریخی، مبنایی و اجرایی میان تعزیرات حکومتی (مجازات های بازدارنده) و دسته ای از تعزیرات است که برای نظام فقهی شیعه ملموس تر و آشناترند. این دسته از تعزیرات که ما آن ها را تعزیرات شرعی (صرفنظر از مقدر یا نامقدر بودن آن ها) می نامیم ویژگی ها و عناصری دارند که قهراً آن ها را از مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی جدا می سازد.
بنابراین نظام تعزیرات در اسلام را جدا از تقسیم بندی به مقدر و نامقدر می بایست به تقسیم بندی دیگری نیز مبتلی ساخت و آن تقسیم تعزیرات به دو قسم «شرعی» و «حکومتی» است. اما وجوه تمایز این دو طیف از تعزیرات چه چیزهایی است؟ و این تمایزات از کجا نشأت می گیرد؟ آیا ورود فقه جزایی به قلمروی قانونگذاری ایران بعد از انقلاب آغازگر این تمایزات بوده است یا این افتراق ناشی از بستری تاریخی بوده و ریشه در مسائلی عمیق تر دارد؟ پاسخ به این پرسش ها را به فصول بعد واگذار می کنیم.

مطلب مرتبط :   مسئولیت کیفری

فصل دوم

ضرورت وجودی و مبنایی مجازات های بازدارنده

در فصل پیشین روشن شد که مجازات های بازدارنده یا به اصطلاح تعزیرات حکومتی علیرغم نگاه سنتی به نظام تعزیرات قابلیت قرار گرفتن ذیل عنوان تعزیر را دارا هستند. معهذا پرسشی که در این میان مطرح می شود این است که مجازات های بازدارنده واجد چه وجوه تمایزی هستند که تفکیک آن ها را از تعزیرات شرعی اعم از مقدر و نامقدر ایجاب می کند؟
پرداختن به این تمایزات را به این فصل احاله کردیم که با توجه به اهمیت این بحث در راستای اهداف این پژوهش، اختصاص دادن فصلی مستقل به آن ضروری به نظر می رسید. بر این اساس مباحث این فصل را به چهار قسمت عمده تقسیم کرده ایم:
وجوه کلی تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده
تمایزات میان فقه جزایی و حقوق کیفری اسلامی
ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده
تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی

تفاوت های کلی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده

چنانچه در فصل پیشین گفته شد مجازات های بازدارنده قسمی از تعزیرات هستند که در اصطلاح تعزیرات حکومتی خوانده می شوند. از این دسته تعزیرات در فقه اهل سنت با عناوینی نظیر «احکام ولایی» و «احکام السلطانیه» یاد می شود. معهذا این تعزیرات با تعزیرات شرعی به مفهومی که فقه شیعه می شناسد تفاوت هایی مبنایی دارد. تمایزات میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده را می توان بصورت خلاصه به موارد زیر محدود نمود:
«1- تعزیرات شرعی در قبال تجاوز به ارزش های دینی و احکام شرعی است در حالیکه موجبات اعمال مجازات بازدارنده تخطی از قوانین و احکام حکومتی است.
2- جرائم موجب تعزیرات حکومتی همیشه یک اقدام ضد اجتماعی است که علیه مصالح و منافع عمومی انجام می گیرد در صورتی که جرائم مستوجب تعزیرات شرعی ممکن است مستقیماً مصلحت های اجتماعی را هدف قرار نداده و اخلال در منافع جامعه را در پی نداشته باشد.
در تعزیرات حکومتی جرم یک پدیده ضداجتماعی است بر این اساس و به تبع آن واکنش جزایی نیز یک اقدام اجتماعی محسوب می گردد بنحوی که مجازات بازدارنده برآیند متوازنی است از توقعات و انتظارات جامعه، تأمین مصالح عمومی، ترمیم صدمات حاصل از جرم پاسخ معقولی است به تنفر و انزجاری که در جامعه از جرم برخاسته است.
در تعزیرات شرعی اگرچه جبران صدمات و خسارات وارد به جامعه فقط در مواردی خاص ممکن است یکی از معیارهای گزینش عکس العمل مناسب باشد اما ملاک اساسی و اولی در انتخاب تعزیر شرعی توجه به موقعیت بزهکار و آینده اوست. و ازینرو تعزیر همیشه یک واکنش اجتماعی قلمداد نمی شود.
منشاً جرم انگاشتن رفتارها در تعزیرات حکومتی قوانین مصوب مراجع ذیصلاح (مانند مجلس شورای اسلامی) است در حالیکه جواز مشروعیت اجرای تعزیرات شرعی متوقف بر قانونگذاری و تصویب مراجع رسمی مانند مجلس نبوده و در موارد سکوت قانونگذار تصریح به جرم بودن عمل در شرع کفایت می نماید.
حکومت می تواند تکوین جرم و یا تحقق حق اجرای «مجازات بازدارنده» را به شرایط خاصی منوط سازد. برای مثال قانونگذار ممکن است «مرور زمان» را در هر دو مرحله دخالت داده جرم شناختن امری را مشروط به عدم گذشت مدت زمان مشخصی کند و یا تعقیب جزایی و اعمال تعزیر را مقید به قیودات زمانی خاصی نماید و به همین دلیل مرور زمان پیش بینی شده در قانون چک که از مصادیق احکام حکومتی است هیچ ادعایی را بر تعارض آن با احکام شرعی بر نیانگیخته است.
در تعزیرات شرعی اگرچه آثار مرور زمان ممکن است در چگونگی انتخاب تدبیر مقتضی نقش یابد اما «گذشت ایام» فی نفسه در سلب وصف مجرمانه و یا سقوط واکنش بدون اثر است.
در مجازات های بازدارنده قانونگذار می تواند با هدف تأمین مصالح عمومی وسعت اختیارات دادرسان را با محدودیت هایی مواجه سازد بطوری که صیانت از منافع اجتماعی را متوقف بر ونع خاصی از واکنش های تعزیری (مثلاً حبس یا شلاق) نموده و از جهت حداقل میزان ضروری را به نحوی تعیین نماید که امکان عدول از آن با تمسک به واکنش های خفیف تر منتفی گردد.
تعزیرات حکومتی حق الناس بوده و آثار مترتب بر آن را خواهد داشت در صورتی که تعزیرات شرعی ممکن است حق الله یا حق الناس باشد.
رأی مشهور حقوقدانان اسلامی بر آن است که در تعزیرات شرعی چنانچه واکنش اتخاذی از نوع کیفرهای حدی است میزان آن باید کمتر از مقدار کیفر حد باشد.»

فقه جزایی و حقوق کیفری اسلامی

در بادی امر به نظر می رسد با تببین تفاوت های میان «فقه اسلامی» و «حقوق کیفری اسلامی» بتوان وجوه تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده را با بینش عمیق تری درک نمود. تعریفی که از فقه شیعه ارائه می شود این است:
«فقه در لغت به معنای فهم است و در اصطلاح علم به احکام شرعی فرعی از ادله تفصیلی آن هاست.»
این در حالی است که حقوق کیفری اسلامی با دو پیش فرض اساسی توضیح داده می شود:
اول: احکام اسلامی تابع مصالح و مفاسد واقعی بشر است.
دوم: مصالح و مفاسد واقعی بشر خود دو گونه است؛ یک قسم مصالح و مفاسد همیشگی، و قسم دیگر مصالح و مفاسد متغیر و تحول پذیر.
مصالح همیشگی نیز به پنج مورد خاص محدود می شود: حفظ دین، حفظ عقل، حفظ نسل، حفظ نفس و حفظ مال. این اهداف، اهداف متعالی و اصلی دین اسلام هستند.
بر این اساس تعریفی که اندیشمندان از حقوق کیفری اسلام بیان می کنند اینگونه است: «حقوق جزای اسلامی یک سلسله قواعد و ضوابطی است که بموجب آنها جرائم و جنایات و معاصی کبیره، و اعمال مخالف نظم و امنیت و عدالت اجتماعی تشخیص و میزان و نوع مجازات آن نیز معیّن می گردد، و در مواردی تعیین میزان آن بعهده حاکم شرع و ولی فقیه محوّل می شود.»
به نظر می رسد فقه شیعه در مقاطع عمده تاریخ خود بیشتر تابع مصالح و مفاسد ثابت بوده است تا متغیر. بدین معنی که دوری از حکومت و قدرت، عملاً فقه شیعه را از ورود به آن بخش از قلمروی مصالح و مفاسدی که جنبه متغیر دارند و مقتضیات زمان و مکان در موضوعات آن ها اثرگذار است محروم ساخته است. به اعتقاد اندیشمندان فقه شیعه: «فقه اسلامی در معنای متداول آن، متضمن احکام حکومتی و قضایی نیست، در حالی که این دو قسم احکام نیز تشکیل دهنده بخشی از «مفهوم حقوق کیفری اسلامی» است؛ و اتفاقاً شاید بتوان گفت که بخش عمده ای از آن را هم در برمی گیرند.»
آنچه از بررسی تاریخی این مقوله به چشم می خورد این است که حقوق جزای اسلامی در ایران تا پیش از انقلاب اسلامی، بیشتر در محدوده حدود و قصاص خود را وامدار فقه شیعه می دانسته و در حوزه احکام حکومتی، مجموعه نهادهایی در کنار یکدیگر فعالیت می کرده اند که گاه متأثر از احکام کلی فقهی بوده و گاه به شکلی کاملاً خودسرانه به وضع و اجرای قوانین جزایی می پرداخته اند. به عنوان مثال منصب محتسب در حقوق کیفری ایران بعد از اسلام به شخصیتی اطلاق می شد که وظیفه اش اعمال وظیفه دینی امر به معروف و نهی از منکر بود. بر این اساس و به منظور تشخیص موارد امر به معروف و نهی از منکر صاحب چنین مقامی می بایست به درجه اجتهاد می رسید تا بتواند موارد معروف و منکر را تشخیص داده و واکنش نشان بدهد. وظایف محتسب در این حوزه به مواردی نظیر نظم و آبادانی بازار، پیشگیری از احتکار و مقابله با آن، نظارت بر کارگزاران دولتی، حفظ حقوق اقلیت های مذهبی و اعمال واکنش در برابر معاصی کبیره ای محدود می شد که جنبه علنی و آشکاری می یافتند. بخش مهمی از احکام حکومتی نیز در دست مقام پادشاه بود. در ایران همواره از دیرباز، رعیت داری و دادگستری از مهم ترین وظایف و کارکردهای یک پادشاه به شمار می آمده است. خواجه نظام الملک طوسی در این خصوص می نویسد: «قضا پادشاه را می باید کردن به تن خویش… و این قاضیان همه نایبان پادشاهند…» تفکیک امور شرعی از عرفی در نظام قضایی، در سطحی گسترده و با تمایز تشکیلات دیوانی از عهد صفویه به عنوان سنتی رایج در نظام حقوقی ایران درآمد. رسیدگی به جرائم بر عهده محاکم عرف بود که زیر نظر پادشاه عمل می کردند. قضاوت در محاکم عرفی عمدتاً مبتنی بر دستورها، فرامین قضایی زمامداران و آداب و رسوم حاکم بود. معهذا پادشاهان تا حدود زیادی در این زمینه خودسرانه عمل می کردند. اصل تفکیک صلاحیت های عرفی از صلاحیت های شرعی در طول سلطنت قاجاریان همانند عصر صفوی، ادامه داشت و حتی در قانون اساسی مشروطیت نیز انتقال یافت.
اما بدیهی است که هیچ یک از این نهادها در اعمال وظایف و محدوده صلاحیت، خود را ملتزم و تابع فقه شیعه قلمداد نکرده و اعمال خود را بازتاب تحولات فقه جزایی شیعه نمی دانستند. فقه شیعه نیز در این تحولات عملاً دخالت مستقیمی به عنوان واضع و مجری احکام حکومتی ایفا نمی کرد. بنابراین مفهوم سنتی فقه جزایی کماکان در فقه شیعه به قوت خود باقی ماند. با این اوصاف فقه شیعی به مفهومی که هواداران سنتی از آن انتظار دارند یعنی «فهم احکام شرعی عملی از ادله تفصیلی» آن هم بدون در نظر گرفتن مقتضیات زمان و مکان، قابلیت سازگاری و همسازی با شرایط پیچیده جوامع امروزی را نداشت. احکامی که اصطلاحاً احکام حکومتی خوانده می شوند با چنین تعریفی از فقه زیر مجموعه قوانین شریعت قرار نمی گیرند. این در حالی است که بر طبق نظر برخی فقهای متأخر نیز در تفسیر دین می بایست به هر دو مجموعه عوامل نظر داشت: هم عوامل ثابت و لایتغیر شریعت، و هم عوامل برخاسته از مقتضیات زمان و مکان.
با این بینش برخی اندیشمندان نظیر دکتر مجتهد شبستری سعی در اثبات لزوم تغییر هرمنوتیک فقه و گرایش آن بسوی تأثیر مصالح و مقتضیات زمان و مکان یا به اصطلاح عوامل متغیر در اجتهاد دارند. به تعبیر ایشان: «با قبول نظریه اهداف دین در مرحله تفسیر نصوص کتاب و سنت به گونه ای باید عمل کرد که نتیجه اجتهاد در راستای اهداف و مصالح مزبور باشد.»
درک و اثربخشی به این عوامل نیز تنها محدود به حوزه قضا و داوری نبوده بلکه اعم از آن و قابل گسترش به حوزه تقنین و تعیین اعمالی که از منظر حقوق (و نه فقه) اسلامی قابل عتاب و خطاب تلقی می شوند خواهد بود. بدین لحاظ اگر در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مجازات بازدارنده از دایره تعزیرات به طور کلی خارج بود، این دیدگاه نشأت گرفته از پافشاری قوه مقننه در گرایش به تفسیر سنتی از فقه اسلامی، درک ناصحیح نظام تعزیرات و بی توجهی به قابلیت ها و مقتضیات «حقوق اسلامی» بود. این گرایش نه تنها در میان فقهای شورای نگهبان بلکه در میان حقوقدانان مجلس شورای اسلامی وقت نیز به وضوح دیده می شود. نگاهی کوتاه بر تاریخچه پیدایش مجازات های بازدارنده در حقوق جزای ایران نشان می دهد چه مجلس و چه شورای نگهبان علیرغم تمامی اختلاف نظرهایی که در خصوص ضوابط و مقررات حاکم بر نظام تعزیرات اسلامی داشته اند در تفسیر سنتی و مضیق از قلمروی حقوق جزایی اسلام خصوصاً در حوزه تعزیرات دارای وجه مشترک بوده اند.
اما در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قانونگذار لزوم تغییر رویه و دیدگاه سنتی در این خصوص را اعمال کرده است. بدین معنی که قانونگذار در سال 1392 به درک تمایزها و تفاوت های حقوق کیفری اسلامی و فقه جزایی شیعه نائل گشته و در پی بهبود روابط میان آن دو برآمده است. منتها تغییر دیدگاه در خصوص جایگاه مجازات های بازدارنده نتوانسته در تمام حوزه ها اثرگذاری خود را حفظ کند. یکی از این حوزه ها قلمروی قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری است. به عبارت دیگر در بده بستان حقوق کیفری به مفهوم غربی و فقه جزایی شیعه به مفهوم سنتی، این تنها جایگاه مجازات های بازدارنده است که دستخوش تغییر شده است. اما تغییر در جایگاه نمی تواند، تمایز در مبانی و برخی آثار را نیز از میان بردارد، و این چالشی است که قانونگذار جزایی ایران در قانون اخیر با آن مواجه بوده و گاه در برخی مواد (نظیر ماده 10، ماده 18، ماده 99، ماده 115 و ماده 638 کتاب پنجم) ردپای آن را می توان ملاحظه کرد.

ضرورت مجازات های بازدارنده

مجازات های بازدارنده به عنوان بازتاب عقلانیت بشری در حوزه حفظ و پاسداری از حکومت و دوام و بقای آن و همچنین تنظیم روابط اجتماعی از جایگاه ممتاز و ویژه ای برخوردار هستند. در تاریخ اسلام به کرّات با مجازات ها و احکامی برخورد می کنیم که جنبه موقتی داشته و صرفاً بر اساس مقتضیات زمان و مکان صادر و اجرا شده اند. این مجازات ها در اغلب موارد حتی واجد خصیصه معصیت بودن نیز نیستند و صرفاً برای انتظام امور و به طور موقت اعمال شده اند. در اینکه این دسته از مجازات ها قسمی از تعزیرات بوده و بازتاب قدرت و تهور مکتب اسلام در رویارویی با وقایع و حوادث هر عصری هستند شک و شبه ای نیست. آنچه در این پژوهش مورد نظر ماست ضرورت پرداختن به مجازات های بازدارنده یا همان تعزیرات حکومتی با تأکید بر تمایز آن ها از تعزیرات شرعی است. خلط مفهوم مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی به معنای نادیده انگاشتن موجبات و ضرورت هایی است که تفکیک میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات را در بستر قانونگذاری جوامع مدرن و امروزی ایجاب می کند.
معهذا این دیدگاه چندان مورد اقبال نویسندگان و منتقدین قانون مجازات اسلامی سابق قرار نگرفته است. با بررسی مجموع مقالات و کتاب هایی که در این خصوص تألیف شده اند به نظر می رسد دلایل عدم ضرورت تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی را از دیدگاه مخالفان بتوان به دو بخش عمده تقسیم نمود:

الف) قلمروی تعزیر
به زعم مخالفین، در فقه جزایی درباره قلمروی تعزیر پنج قول دیده می شود:
1. فقط در موارد منصوص؛
2. در موارد منصوص به علاوه رفتارهای مزاحم، موذی و مقتضی مداخله حاکمیت؛
3. در معاصی کبیره؛
4. در مطلق معاصی؛
5. در معاصی و مصالح؛
بدیهی است اگر قلمروی تعزیر را هر یک از موارد منصوص در شرع، مطلق معاصی و معاصی کبیره بدانیم مجازات های بازدارنده ذیل هیچ کدام از این ابواب قرار نگرفته و نه تنها تعزیر حکومتی که به طور کلی نمی توان آن ها را زیرمجموعه تعزیرات قرار داد. امری که مورد پذیرش نگارنده نیز نمی تواند باشد. بنابراین تکیه کلام بر مورد دوم و آخر خواهد بود. یعنی موارد مقتضی مداخله حاکمیت و مواردی که مصلحت باشد.
مخالفین در خصوص مواردی که مقتضی مداخله حاکمیت باشد به یک نکته اساسی اشاره دارند؛ اینکه مورد مذکور از اقوال فقهای اهل سنت استخراج شده و فقهای اهل تشیع به ندرت خود را وارد مواضع حکومتی کرده اند. به تعبیر ایشان وجه مشترک اقوال فقهای شیعه «این است که تقریباً همه در محدوده معاصی شرعی، به معنای محرمات منصوص در شرع قلمرو تعزیر را دارای سعه و ضیق می دانند. در این اقوال و آثار کمتر نشانه ای از تعزیر رفتارهایی که به حکم اوّلی شرع تحریم و تجریم نشده اند، اما به اقتضای اعمال حاکمیت حاکم اسلامی، در جهت حفظ منافع و مصالح مهمّه برای فرد و جامعه و دفع مفاسد مهمّه از آنان ممنوع می شوند، دیده می شود.»
تحجر فقه شیعه از حکومت امری نبود که به یکباره و ناگهان اتفاق افتاده باشد. این مسئله ریشه در تاریخی هزار و اندی ساله دارد. سخن مخالفین از این جهت که می توان از اقوال و اندیشه های دیگر مذاهب اسلامی نیز بهره برد پسندیده و قابل دفاع بوده و سیاستی که مجامعی نظیر «مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی» در جهت نزدیک کردن مذاهب اسلامی و بده بستان های مفید میان این مذاهب دنبال می کنند قابل تحسین است، ولی این امر نمی تواند تمایزات مبنایی و اجرایی میان مفاهیم و تقسیم بندی ها را از میان بردارد.
تفاوت در مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات به دو دسته عمده تقسیم می شود: مصلحت، و دفع مفسده. بنابراین با پرداختن به این دو مفهوم در عمل به قول پنجم از اقوالی که مخالفین در خصوص قلمروی تعزیر یاد کرده اند یعنی «معاصی و مصالح» نیز پاسخ داده خواهد شد. بررسی این مبانی را به مبحث بعدی احاله می کنیم و اما بررسی دلیل دیگر مخالفان در خصوص لزوم حذف مجازات های بازدارنده.

ب) نظر امام خمینی
دلیل دیگری که برخی مخالفان برای مخالفت با وجود مجازات های بازدارنده ارائه می کنند به «نظر امام خمینی» مربوط می شود. ایشان با طرح اقوال و مکاتبات امام راحل سعی در اثبات این قضیه دارند که علی الاصول امام راحل نیز با موجودیتی بنام مجازات بازدارنده مخالف بوده و این مجازات ها را ذیل عنوان «احکام ثانویه» قرار می داده اند. جالب اینجاست که در هیچ یک از نقل قول هایی که از امام راحل به عمل آمده هیچ کدام از دو نظر پیش گفته مطرح نمی شود. امام خود، در پاسخ به استفتاء آیت الله اردبیلی – مذکور در فصل اول- بر تفاوت تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده صحه نهاده و در تمامی مراحل تصویب قانون تعزیرات از نزدیک در جریان سیر امور و وقایع بوده و بارها از ایشان در این خصوص استفتاء و چاره اندیشی به عمل آمده است. چگونه ممکن است امام با تمایز مجازات‌های بازدارنده و تعزیرات شرعی مخالف بوده باشند در حالی خود عیناً بر این تفاوت تأکید کرده‌اند:
«در احکام سلطانیه که خارج از تعزیرات شرعیه در حکم اولی است متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده به امر حاکم یا وکیل او می توانند مجازات کنند.»
بر این اساس گرچه امام قطعاً با نفس تعزیر قلمداد کردن مجازات های بازدارنده مخالفتی نداشته اند معهذا بر تمایز و تفاوت میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات «شرعی» تأکید ورزیده اند. امری که نشان می دهد حتی پس از استقرار حکومتی شیعی در ایران و با وجود تأکید رهبر انقلاب و قانون اساسی بر لزوم وضع قوانین اسلامی، همچنان تمایز و تفاوت میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده معتنی به و غیر قابل خدشه است.
با این توضیح پاسخ به ادعای مخالفین در خصوص مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی را به مبحث بعدی احاله می کنیم.

2-4- تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی

اگر بخواهیم به دنبال چیزی باشیم که زیربنا و پایه اصلی تعزیرات را تشکیل می دهد با دو مفهوم عمده مواجه خواهیم شد: اول مفهوم مصلحت، و سپس مفهوم دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح. با اینحال این دو مفهوم در ارتباط با دو دسته تعزیرات شرعی و حکومتی(مجازات های بازدارنده) به اشکال متفاوتی خودنمایی می کنند. بدین معنا که گرچه به عنوان مثال مصلحت مبنای هر دو نوع تعزیرات شرعی و حکومتی هست معهذا ساختار و گستره مصلحت گرایی در این دو متفاوت می باشد. یا مفهوم «مفسده» و «اعمال قبیح» در تعزیرات شرعی با این مفهوم در تعزیرات حکومتی تفاوت دارد. لذا گرچه مبانی هر دو یکی است اما گستره این مبانی و معنایی که از آن ها انتظار داریم در تعزیرات شرعی با تعزیرات حکومتی متفاوت است. بر این اساس این مبانی را بصورت جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

1-3-2- مصلحت
شاید مهمترین مبنا و پایه ای که برای نظام تعزیرات بتوان معرفی کرد همین مفهوم مصلحت باشد. گرچه در کتاب ها و مقالاتی که پس از انقلاب اسلامی ایران و در پرتو پرداختن به مفهوم «حکم حکومتی» تهیه و تدوین شده اند مفهوم مصلحت بیشتر از نقطه نظر ارتباطی که با حکم حکومتی دارد مورد توجه قرار گرفته با اینحال نمی توان از تأثیر و خاصیت آن در حوزه تعزیرات شرعی نیز غافل شد.
پرداختن به مفهوم مصلحت در پرتوی ارتباط آن با حکم حکومتی بیشتر نشأت گرفته از حرکت فکری و فقهی امام راحل در جهت توسیع مفهوم مصلحت در فقه شیعه و پایه گذاری حکومت اسلامی ایران به اتکای مصلحت انگاری بوده است. با اینحال مفهوم مصلحت در فقه شیعه مفهوم جدیدی نیست. گرچه گستره و نفوذ آن در «صدور» احکام، تاریخی به کوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارد: «با توجه به مبانى و اصول، نمى توان تردید کرد که فقه شیعه از آغاز, پیوندى ناگسستنى با مصلحت داشته است و فقهاى شیعه، احکام یا متعلقات آن را پیرو مصالح و مفاسد نفس الامرى دانسته اند، چنانکه این برداشت، از کلمات معصومان(ع) سرچشمه مى گیرد.»
نفوذ مصلحت در «صدور احکام» که در حوزه جزائیات با اصطلاح متداول «جرم انگاری» شناسایی می شود شاید مهمترین نقطه اتکای ما در تشریح تفاوت مفهوم مصلحت در پرتوی دو دسته تعزیرات حکومتی و شرعی باشد. مسأله اساسی این است که اگر بپذیریم مصلحت یکی از مبانی مهم تعزیرات است آیا این مفهوم در هر دو قسم تعزیرات شرعی و حکومتی واجد مفهوم و گستره ای واحد است؟
غزالی در تعریف مصلحت چنین نوشته است:
«مصلحت عبارت است از تأمین اهداف شارع. اهداف شارع عبارت است از مواظبت دین و حیات و عقل و نسل و اموال.»
مصلحت به معنای اجمالیِ رعایت مصالح و مفاسد در تعیین قواعد و احکام، مورد قبول فرقه های اخباری، مالکی، شافعی، حنفی، امامیه، اشاعره و معتزله است. همچنین یکی از منابع تشریع (فقه) در نظر اهل سنت به شمار می رود. با این پیش شرط اولیه که احکام صادره بر مبنای مصلحت نبایستی با مقاصد شارع یا ادله شناخته شده شریعت در تعارض باشد. و نیز مصلحت حقیقی جامعه باشد یا دست کم در آن تحصیل نفع یا دفع ضرری نهفته باشد.
مصلحت در فقه اسلامی سابقه ای طولانی دارد. این سابقه را حتی در میان متکلمان و عقل گرایان اسلامی نیز می توان مشاهده کرد. به اعتقاد معتزله، حسن و قبح افعال اموری ذاتی و غیر قابل عدولند، به نحوی که حتی خداوند نیز از آن ها تخطی نمی کند.
اما در حوزه فقه شیعه، مصلحت به عنوان فصلی مستقل چندان مورد توجه قرار نگرفته و صرفاً بصورت گذرا در کنار سایر ادله و به عنوان تحکیم کننده ادله دیگر بکار رفته است. در کتاب ها و کلمات فقهی کلاسیک شیعه، فقهای ما به پیروی از کاربرد این کلمه در روایات، در کتاب هایی مانند کتاب الخراج، کتاب الوقف، کتاب البیع، کتاب الجهاد و… این کلمه را استنباط کرده اند، امّا بدون توضیح (که شاید در شرایط آن زمان نیازی هم به توضیح نبوده است) از آن گذشته اند. به عنوان مثال محقق حلی در باب جهاد می نویسد:
«و فرضه [الجهاد] علی الکفائه بشرط: وجود الإمام، أو من نصبه للجهاد، و لا یتعین، إلّا أن یعینه الإمام، لإقتضاء المصلحه….»
فقهای اهل سنت مبنای مصلحت را مصالح مرسله می دانند، اما فقهای شیعه مصلحت را یا به سنت ارجاع می دهند، بدین صورت که مصلحت را به معنای تشخیص مصادیق احکام کلی شرعی لحاظ می کنند، مانند اینکه شارع فرموده حفظ نفس یا دین واجب است، ولی مصداق های آن را در تمام موارد مشخص نکرده، بلکه تشخیص را بر عهده مجتهد واجد الشرایط گذاشته است؛ یا مصلحت را به دلیل عقل بر می گردانند بدین صورت که هرگاه عقل به وجود مصلحتی قطع پیدا کرد که مغایر با هیچ یک از ادله شرعیه نبود و مقتضی جعل حکم بود، بدون شک می تواند بر اسا آن به وضع حکم بپردازد. از این رو مصلحت مبتنی بر مصالح مرسله، از نظر فقه اهل سنت دلیل معتبر شرعی محسوب می شود و حال آنکه از نظر شیعه، دلیل مستقل محسوب نمی شود و اگر به سنت و عقل رجوع بکند دارای اعتبار است.
بر این اساس تا پیش از انقلاب اسلامی ایران شیعه در مرحله «استنباط احکام یا جعل آن ها» از مصلحت مایه نمی گرفت بلکه در مرحله «قضا» به سراغ آن رفته و مصلحت را در تعیین نوع واکنش له یا علیه مرتکب مورد توجه قرار می داد. امری که سبب رکود و تحجر احکام جزایی به مدت بیش از هزار سال شد.
بنابراین موضع فقه شیعه در خصوص مصلحت موضع چندان وسیع و گسترده ای نبوده است. مصلحت اندیشی به عنوان ابزاری جهت ابراز عقلانیت بشری چیزی است که فقه اسلامی بسیار پیشتر از حقوق و فلسفه غربی بدان دست یافته است. در حقوق کیفری و فلسفه حقوق غرب، مصلحت گرایی به قرن نوزدهم و نگارش رساله «مجازات ها و پاداش ها» توسط جرمی بنتام، فیلسوف انگلیسی بازمی گردد. بنتام با این عبارت مشهور «بیشترین خوشی برای بیشترین افراد جامعه» دیدگاه اپیکوری را مبنی بر اینکه «لذت آغاز و انجام زندگی است» از نو رونق بخشید، دیدگاهی که بعدها توسط فروید نیز در کتاب «فراسوی اصل لذت» مورد تأیید و ستایش قرار گرفت. بنتام با طرح تئوری فایده گرایی به نقد اهداف سزادهنده و عدالت مطلقه پرداخته و هدف اصلی از کیفر را «سودمندی» آن با اتکا به بازدارندگی کیفر از ارتکاب جرم معرفی کرد. بر اساس اصل بازدارندگی، خطر واقعی یا بالقوه مجازات باید نسبت به منافع احتمالی که فرد می تواند از ارتکاب جرم کسب نماید بیش تر باشد، به منظور آن که اشخاص مجرم را از ارتکاب جرم در آینده بازدارد.
علیرغم انتقاداتی که بر دیدگاه بنتام وارد شد نمی توان تأثیر نیرومند آن را بر اندیشه ها و مکاتب بعدی حقوق کیفری نظیر جنبش دفاع اجتماعی انکار کرد. آنچه در این میان تئوری بنتام را برجسته می سازد دیدگاهی است که او به رسالت کیفر دارد. به اعتقاد او کیفر باید پیش از هر چیز مفید و ضروری باشد. بنابراین او به نقد دیدگاه سنتی در خصوص کیفر می پردازد که آن را به عنوان یک ارزش و برای تحقق عدالت و اخلاق ضروری تلقی می کرد.
بنابراین مهمترین مسأله ای که بنتام با طرح تئوری فایده گرایی به پدید آمدن آن کمک کرد مفهوم بازدارندگی و اصلاح بود. بازدارندگی از سه جهت می تواند مورد بررسی قرار گیرد:
1. تقنینی، یعنی رویکرد و انتظاری که قانونگذار از مفهوم و تأثیرات بازدارندگی در نظر دارد.
2. ارعاب عام و خاص، یعنی تأثیری که بازدارندگی قرار است بر پیشگیری از کیفر به انتخاب خود بزهکار داشته باشد.
3. قضایی، یعنی موضع دستگاه قضا در جهت پیشبرد هدف بازدارندگی کیفر.
بنتام بازدارندگی را مفهومی دو وجهی می داند که در یک سوی آن بزهکار یا شخص آماده بزهکاری و در سوی دیگر آن دستگاه قانونگذاری قرار دارد. به عبارت دیگر منطق نفع و ضرر که بزهکار یا ناکرده بزه را در آستانه بزهکاری قرار می دهد محک و معیاری است برای قانونگذار در تعیین مجازاتی«نه بیش از آنچه مفید است و نه کمتر از آنچه ضرورت دارد».
اما جهت سوم یعنی تأثیرات دستگاه قانونگذاری در تحول مفهوم پیشگیری نیز از نظرگاه فیلسوفان و حقوقدانان پس از بنتام دور نماند. این دیدگاه که به «پراگماتیسم» شهرت دارد توسط ویلیام جیمز فیلسوف قرن نوزدهم امریکا بیان شد. مهمترین تحولی که دیدگاه جیمز در عرصه حقوق پدید آورد تحول مفهوم «حقیقت» بود. از نظر جیمز حقیقت نوعی از خوبی ها و اشیای مفید است و امر جداگانه ای به حساب نمی آید و بهمین جهت جیمز عقیده دارد هیچ نظریه ای را که بحال زندگی مفید باشد نمی توان رد کرد.
وی می گوید: ما نمی توانیم هیچ فرضیه ای را که از آن نتایج مفیدی بر زندگی مترتب باشد رد کنیم. و تمام اجبار ما به جستجوی حقیقت جزو اجبار ماست به عمل کردن به آنچه فایده دارد. او هدف نهایی تلاش ها و گفتگوها را به دست آوردن «مصلحت» قرار داد و حقیقت را آن چیزی پنداشت که مفید و به مصلحت باشد. بر این اساس نمی توان اعمالی را فی نفسه قبیح یا فی نفسه حسن معرفی نمود. بلکه این «مصلحت انگاری» است که حسن و قبح اعمال را مشخص می کند. تعریف ویلیام جیمز از حقیقت را با مفهوم احکام حکومتی در اسلام و جرم انگاری اعمالی که فی نفسه قبح ذاتی ندارند می توان مقایسه کرد. گرچه این ادعا مورد انتقاد برخی قرار گرفت اما هواداران بسیاری هم پدید آورد که از آنجمله می توان به جان دیوی و هومز اشاره کرد.
هومز با انتقاد از ارزش «قاعده سابقه» در حقوق کامن لاو به جهت سوم بازدارندگی نظر افکند. بدین معنی که او برای دادرس نقشی بیش از آنچه تا آن زمان وجود داشت قائل شد.
این دیدگاه هومز به حقوق تشیع و نقشی که فقهای شیعه برای قاضی در تعیین تعزیر شرعی با رعایت مصلحت قائلند همخوانی دارد. بنابراین فقه جزایی تشیع بازدارندگی از جهت قضایی (یعنی تعیین میزان تعزیر توسط قاضی بنا به مصلحت) را به وضوح و بصورت کاملاً کاربردی پذیرفته، اما مصلحت در جرم انگاری (یعنی جرم انگاری اعمالی غیر از معاصی بنا به مصلحت زمان و مکان) را که بی شباهت به دیدگاه پراگماتیستی ویلیام جیمز نیست چندان مورد توجه قرار نداده است. به عبارت دیگر تا قبل از تشکیل حکومت اسلامی در ایران، مصلحت به عنوان ابزاری جهت تعیین جرائم و مجازات ها یا به عبارتی جرم انگاری اعمال خلاف مقتضیات زمان و مکان در فقه شیعه مورد اقبال چندانی قرار نداشت و آنچه تحت عنوان حدود و قصاص اجرا می شد نیز به تبعیت از شریعت و به عنوان تکلیفی دینی مورد توجه بود، گرچه می توان برای همین دسته از مجازات ها نیز اهدافی را برشمرد که قطعاً هدف مصلحت و فایده نیز در آن ها نهفته است، اما نمی توان مصلحت را با تعاریفی که گفته شد مبنا و زیربنای اصلی چنین جرائم و مجازات هایی تلقی نمود. به عبارت دیگر مصلحتی که عقل بشری آن را تشخیص داده و در جرم انگاری یا تعیین کیفر مورد توجه قرار می دهد مبنای جرم انگاری اعمال مستوجب تعزیرات شرعی، حد یا قصاص نبوده است. این نوع جرائم دستاورد شریعت و محصول مستقیم اندیشه یا تجویز شارع هستند. در حالیکه در «حکم حکومتی» آن چه مبنا و اساس جرم انگاری و تعیین کیفر را تشکیل می دهد، عقلانیت از نوع بشری است. این نوع عقلانیت در دین مسیحیت نیز تنها در عصر روشنگری و با مجاهدت ها و تلاش های فراوان اشخاصی نظیر مارتین لوتر، جان کالون، اراسموس و نظایر ایشان راه پیدا کرد. شاید مهمترین اندیشه ای که مارتین لوتر در عصر روشنگری بنیان نهاد، اعتباربخشی به عقلانیت توده های عوام و رهایی از قید و بند تفاسیر کلیسایی بود. از این دست اقدامات را می توان در فعالیت های عناصر اسلامی در آذربایجان سده نوزدهم نیز مشاهده کرد که به نظر می رسد تحت تأثیر آشنایی علمای باکو با رنسانس غربی و اندیشه های حاکم بر آن باشد. در حالیکه فقه شیعه در قرن نوزدهم بواسطه نهادینه شدن تقلید و شکل گیری نهاد مرجعیت عملاً در مسیری مخالف جنبش رنسانس قرار گرفت. بنابراین مصلحت گرایی در حوزه احکام حکومتی نیز به پیروزی انقلاب اسلامی ایران و طرح تئوری هایی نظیر فقه پویا و توسیع مفهوم مصلحت در فقه شیعه به همت امام خمینی موکول گردید.

2-4-2- دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح
به اعتقاد برخی فقها و حقوقدانان موجبات اجرای تعزیر دو دسته است: ارتکاب معصیت و انجام رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی. اما در فقه در خصوص اینکه مبنای تعزیر دفع مفسده است یا واکنش به معصیت به نظر می رسد فقهای قدیمی تر چندان رغبتی به دخول در این موضع نداشته و اغلب تعزیر را محدود به موارد معصیت تلقی می کرده اند. علت این مسئله را شاید بتوان به تحجر فقه شیعه از حکومت و لذا عدم پیشرفت فقه جزایی تا قبل از عصر صفویه دانست. اغلب فقهایی که برای تعزیر مبنایی غیر از معصیت را پذیرفته اند نیز مربوط به دوران بعد از عصر صفویه یعنی مابعد سده دهم هجری هستند. من جمله شیخ عاملی، و برخی فقهای معاصر از جمله مرحوم شیخ منتظری. بدین لحاظ می بینیم که در آثار فقهای قدیم تر تعزیر یا به کلی تعریف نشده یا اگر هم تعریف شده به شکلی بسیار گذرا و صرفاً در کنار حدود و به عنوان مقسم حدود تعریف شده است. به عنوان مثال علامه حلی (متوفی به سال 726ه.ق) در إرشاد الأذهان می گوید: «و کل من فعل حراماً أو ترک واجباً‌ عزره الإمام بما یراه و لا یبلغ الحد… و لا یؤدب الصبی و المجنون بأزید من عشره أسواط…»
و هرکس فعل حرامی را انجام دهد یا واجبی را ترک کند امام به آنچه خودش می داند او را تعزیر می کند و نباید از حد تجاوز کند… و صغیر و مجنون نباید به بیش از ده ضربه شلاق تأدیب شوند.
از میان فقهای مقدم أبوصلاح حلبی (متوفی به سال 447 ه.ق) در الکافی تعزیر را به مواردی که در آن ها شرع برای اخلال به واجبات یا افعال قبیحه حدی مشخص نکرده باشد ارجاع کرده است:
«التعزیر تأدیب تعبداً‌ لله سبحانه به لردع المعزر و غیره من المکلفین،‌ و هو مستحق للإخلال بکل واجب و ایثار کل قبیح لم یرد الشرع بتوظیف الحد علیه…»
تعزیر تأدیبی است که به عنوان تعبد به خدای منزه به منظور بازدارندگی تعزیر شونده و دیگر مکلفین (اجرا می شود)، و در جایی که هر واجبی مختل شود یا هر فعل قبیحی انجام گردد و در شرع برای آن حدی مشخص نشده باشد موضوعیت پیدا می کند.
این تعریف از موارد استثنایی در میان قهای قدیم محسوب می شود. آنچه در این تعریف در بادی امر جلب توجه می کند استفاده از واژه «قبیح» در تعریف تعزیر است. صدور احکام شرعی در خصوص اعمال حرام یا واجب، نخستین اصلی را که به ما خاطر نشان می سازد «حسن و قبح ذاتی» این اعمال است که با مرور زمان تغییری در آن رخ نمی دهد. در مورد ذاتی یا عقلی بودن حسن و قبح، دو نظریه در میان متکلمان ارائه شده است:
عدهای معتقدند افعال بدون در نظر گرفتن امر و نهی شارع به حسن و قبح متّصف نمیشوند؛ بلکه اگر شرع بر فعلی امر کرد، آن فعل حسن است و اگر از فعلی نهی نمود، آن فعل قبیح میباشد. این دیدگاه را نظریه حسن و قبح الهی گفتهاند. در مقابل، عدهای دیگر اعتقاد دارند که خود افعال، به علّت دارا بودن خاصیتی و یا داشتن آثاری واقعی و یا داشتن صفتی، واقعاً به صفت حسن و قبح متّصف میباشند؛ و اگر چنانچه حکمی از شارع مقدس وجود نداشت و امر و نهی شرعی به آن افعال تعلق نمیگرفت، باز هم افعال، به سبب دارا بودن خواصّ و آثار مخصوص به خود، حسن یا قبیح میبودند. این نظریه را نظریه حسن و قبح ذاتی نامیدهاند. در این میان متکلمین امامیه و همچنین معتزله به حسن و قبح ذاتی افعال معتقدند، اما در خصوص واکنش های جزایی در عصر حاضر می بایست دیدگاه فقه امامیه را با تفصیل بیشتری مورد بررسی قرار داد. توضیح اینکه در خصوص تخلف از مقررات و نظامات دولتی نمی توان از حسن و قبح ذاتی افعال سخن گفت. محدوده حسن و قبح در این دسته از اعمال نه به حوزه مصادیق که به حوزه «حکم کلی» محدود می شود. بدین معنا که حکم کلی این اعمال که در یک قضیه منطقی ساده می توان آن را «کبرای قضیه» خواند می تواند بصورت ذاتی واجد صفت حسن یا قبح باشد. به عنوان مثال بی نظمی قبیح است. قبح بی نظمی یک قبح ذاتی است. مصداق جزئی این حکم کلی که در قضیه منطقی تحت عنوان «صغرای قضیه» شناخته می شود می تواند اینگونه باشد: عدم رعایت مقررات و نظامات رانندگی در شهرها و جاده ها مصداق بی نظمی است. و نتیجه اینکه: عدم رعایت مقررات و نظامات دولتی در شهرها و جاده ها قبیح است. بنابراین قضیه منطقی در موارد تخلف از مقررات رانندگی اینگونه خواهد بود:
بی نظمی قبیح است. (کبری)
تخلف از مقررات رانندگی در شهرها و جاده ها مصداق بی نظمی است. (صغری)
تخلف از مقررات رانندگی در شهرها و جاده ها قبیح است. (نتیجه)
همین قضیه را می توان در خصوص کلیه مصادیق مشمول تعزیرات حکومتی جاری دانست. بر این اساس قبح عدم رعایت مقررات و نظامات دولتی قبح ذاتی نیست. بلکه این اعمال تنها به تبعیت از یک حکم کلی، آن هم در شرایط زمانی و مکانی خاصی که موجب شده این اعمال مصداق آن حکم کلی قرار گیرند، قبیح تلقی می شوند. نتیجه آنکه چنانچه شرایط زمانی و مکانی تغییر یابد قبح این اعمال نیز می تواند از میان برود. به عنوان مثال در یک روستا یا منطقه دورافتاده عدم رعایت مقررات رانندگی شاید به هیچ روی قبیح نباشد.
افتراق تاریخی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده

چنانکه پیشتر گفته شد جدایی و تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده امری نیست که ناگهان و با ظهور انقلاب اسلامی ایران اتفاق افتاده باشد. این موضوع ریشه ای کهن داشته و با تار و پود فقه شیعه در هم تنیده است. اگر بخواهیم ریشه این تمایز را بدست آوریم ناگزیر خواهیم بود نگاهی بر تاریخچه این دسته از مجازات ها بیاندازیم. مرور تاریخ فقه سیاسی تشیع قطعاً در توسیع قلمروی اندیشه و نگاه ما به موضوع مجازات های بازدارنده یا به عبارت دیگر «تعزیرات حکومتی» نقش مؤثری خواهد داشت. چرا که فقه شیعه و حکومت تأثیر و تأثرات متناقضی بر هم نهاده اند. از سویی فقه شیعه زائیده امر حکومت و سیاست بوده و از سوی دیگر با تحجر از حکومت طی قرون و اعصار متمادی خود را از معرکه قانونگذاری و قضاوت رسمی در جامعه دور نگاه داشته است. این عزلت و دوری گزینی از سیاست سبب شده فقه شیعه نتواند در عرصه جزائیات جایگاه محکم و معتنابهی پیدا کند. این تزلزل خصوصاً در پرتوی نظام تعزیرات وضوح و خودنمایی بیشتری دارد. توضیح آنکه علیرغم تاریخچه طولانی در ظهور مفهوم تعزیرات همچنان شاخصه ها و ویژگی های تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده و تمایزات آن با تعزیرات شرعی به درستی بازشناخته نشده است. علت را شاید بتوان به تحجر سنتی فقه شیعه از حکومت نسبت داد امری که در این فصل بدان خواهیم پرداخت.

2-5-1- شیعه و حکومت
حکومت یکی از اساسی ترین و به تعبیر واقع بینانه تر اساسی ترین عامل شکل گیری تشیع است . شکل گیری شیعه به معنای «گروه پیروان» به روزهای بعد از رحلت پیامبر اسلام و پیش آمدن مسأله خلافت باز می گردد.
تعیین ابوبکر به عنوان خلیفه مسلمین در سقیفه بنی ساعده با تمسک به سنت عربی یعنی ارجاع به نظر شورای بزرگان که سبب نامگذاری مذهب اهل سنت بدین نام گردید و حجران حضرت علی (ع) از خلاف علیرغم واقعه حجه الواداع و حدیث ثقلین که تشیع برای امامت حضرت علی (ع) به آن استناد می کنند تخم شقاق اسلام به دو مذهب شیعه و سنی را در همان بدو رحلت رسول اکرم (ص) در دل حکومت نوبنیاد اسلامی کاشت. پس از آن و در ماجرای حکمیت بار دیگر حکومت به نحوی ناعادلانه از حضرت علی (ع) غصب شد و شیعیان را بیش از پیش ناخرسند و ناراضی ساخت. بنابراین پدید آمدن تشیع بیش از آنکه علتی مذهبی داشته باشد مبنایی کاملاً سیاسی داشته و بدین جهت تاریخ تشیع در ارتباط تنگاتنگی با سیاست قرار گرفته است.
صرفنظر از اعتقاد شیعیان به غصبی بودن خلافت غیرمعصومین، ‌پدید آمدن اختلاف نظر میان فقها بر سر محدودیت منابع فقه به سنت و کتاب و اجماع از سویی و استفاده از عقل و اصول عملیه در کشف و استخراج قواعد و احکام جدید از سوی دیگر موجب شکل گیری نزاع دامنه داری میان علمای اخباری و اصولی شد که سرانجام با پیروزی نهایی اصولیون پایان پذیرفت. معهذا اختلاف نظر میان این دو قرن های متمادی فقه تشیع را از ورود به عرصه حکومت بازداشت. بنابراین دو عامل اساسی در دوری فقه تشیع از سیاست اثرگذاری کرده اند: اول اعتقاد شیعیان به غصبی بودن حکومت غیرمعصوم، و دوم پیروزی دیدگاه اخباری بر دیدگاه اصولی در اکثر مقاطع تاریخ تشیع. در ادامه بیشتر به این موضوع خواهیم پرداخت.

2-5-2- مهدویت
اعتقاد به منجی موعود نیز در عمل بر تحجر شیعه از حکومت و تقویت فلسفه انتظار دامن زد. عقیده به مهدویت تشیع را به دو شکل متناقض تحت تأثیر خود قرار داده است. «اول از این جهت که نفس وجود امام غائب، تا حدی مانع از آن شده است تا بحث جدی درباره رهبری صورت گیرد؛ آن هم بیشتر به امید همان حضور ناآشکار و اینکه بزودی آشکار خواهد شد. و دوم از این جهت که غیبت امام معصوم فقیهان را به نوعی به حوزه رهبری توده های عوام کشانده و آن ها را به پاسخگویی در مسائل فقهی خاصی که به گونه ای اداره آن ها در شکل طبیعی، ارتباط با دولت و حاکمیت دارد، رهنمون شده است.»
بر این اساس اعتقاد به مهدویت دو نوع واکنش را در میان شیعیان برانگیخت. اول نوعی «واکنش قهرگونه» با حکومت های وقت و دوم شکل گیری مباحث پیرامون «امام عادل». واکنش قهرگونه با حکومت های وقت سبب شد برخی از فرق شیعی سعی در براندازی نظام موجود کرده و تشیع را به عنوان مذهبی مخالف و جنبشی اعتراضی در دل خلافت اسلامی و پس از آن معرفی کنند. و در مقابل برخی از شیعیان درست به همین دلیل، جهاد و مبارزه مسلحانه علیه حکومت را به ظهور مهدی موعود و جهاد تحت لوای او موکول کردند. به طور سنتی این اقدام شیعه را «تقیه» می خوانند. تقیه به معنای پنهان داشتن عقیده و موافقت ظاهری با عقیده غالب گرچه مقبول طبع فقها و علمای شیعه واقع شد و فقهای اخباری مسلک را از ورود به صحنه سیاست بازداشت اما در عمل در کنار تاکتیک هایی نظیر نفوذ و جهاد، رشد و نفوذ فرقه های سیاسی و قدرت طلبی نظیر اخوان الصفا، باطنیان و نظایر ایشان را در دل خلافت عربی و حکومت های غیر شیعی میسر ساخت. بنابراین گرچه واکنش قهرگونه با اعمال شیوه هایی نظیر تقیه و نفوذ سبب قدرت گرفتن برخی شیعیان از نظر سیاسی گردید، ‌اما علمای شیعه را که تعلق خاطری به حکومت احساس نمی کردند عملاً از ورود جدی به مباحث پیرامون حکومت بازداشت:
«پس از غیبت آخرین امام (ع) در تشیع اثنی عشری فراگرد غیر سیاسی شدن تفکر مذهبی آغاز شد و تشیع را چه به لحاظ غیبت امام، و چه به لحاظ ضرورت «تقیه»، بصورت دستگاهی غیر سیاسی درآورد.»
بنابراین طبیعی است که در دوران قبل از قاجار شاهد شکل گیری و حتی قدرت گرفتن حکومت های شیعی نظیر آل بویه، ‌دیلمیان و حکومت قدرتمند صفویه در ایران باشیم، معهذا سابقه اندیشه حکومت اسلامی به معنای جانشینی فقیه جامع الشرایط (نه شخص خلیفه و سلطان و امیر) در رأس حکومت اسلامی که به نوعی نظریه پردازی سیاسی از جانب فقها نیاز داشت تنها به عصر قاجار و دوران پرآشوب پس از آن باز می گردد. پیش از این عصر، آن دسته از فرق و شیعیانی که به فعالیت های سیاسی تمایل داشتند عملاً به حوزه فلسفه و فقه سیاسی وارد نمی شدند. بیشتر آنها اشخاصی قدرت طلب و سیاسی بودند که بعضاً هیچ اطلاعی از فقه شیعی نداشتند. به عنوان نمونه در عصر شاه اسماعیل صفوی که عهده دار رسمیت دادن به مذهب تشیع در ایران گردید:
«کمبود علمای درجه اول و در نتیجه عدم دسترسی به فقه شیعه، به اندازه ای بود که سردمداران حکومت پس از تلاش فراوان توانستند در یک کتابخانه خصوصی و گمنام کتابی بنام «قواعد الاسلام» یافته به عنوان اساس مذهب جدید الاستقرار بطور موقت از آن استفاده کنند.»

2-5-3- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل
بنابراین ورود علما به عرصه سیاست را باید به دوران پس از صفویه محدود کنیم. معهذا این امر سبب نمی شد علما از پرداختن به وظایفی که بنا بر روایات بر عهده امامان نهاده شده و طبعاً در زمان غیبت کسی می بایست متصدی انجام آن ها باشد نیز غفلت ورزند.
در آثار فقهای متقدم معمولاً از وظایف ولایت فقیه کمتر سخن به میان می آید و آنچه هم در این میان گفته می شود صرفاً به ظاهر روایاتی نظیر روایت عمر بن حنظله و خدیجه ابی سالم بن مکرم اکتفا شده و از توشیح و توضیح آن خودداری ورزیده اند. به نظر می رسد به دلیل نزدیک بودن فقهای این دوره به عصر ائمه اولاً صرافت شدیدی برای حفظ و مراقبت از احادیث ائمه وجود داشت و ثانیاً‌ همچنان امید به ظهور زودهنگام امام عصر(عج) در قلب های شیعیان پابرجا بود. بنابراین برخی این دوره را دوران «جمع آوری نصوص» نامگذاری کرده اند.
گرچه این دیدگاه حدیث گرایانه با ظهور عقل گرایانی نظیر ابن عقیل و ابن ابی جنید در قرن چهارم تا حدودی اصطلاح شد معهذا رابطه فقه شیعه با حکومت حتی در عصر حکومت های شیعی نظیر آل بویه و صفویان بیش از پذیرش همکاری با سلطان عادل- که در برابر سلطان جائر قرار می گرفت – پیشرفت چندانی نداشت. بدین ترتیب عمده فعالیت های علما در این عصر به موارد زیر محدود می شد:
الف) گرفتن خمس و زکات و مصرف آن در اموری که شرع تعیین کرده است.
ب) تولیت موقوفات خاصه و عامه که برای همه مسلمانان وقف شده است.
پ) ولایت بر یتیمان بی سرپرست،‌ قاصران(کم عقلان)،‌ غایبان، مفقود الأثرها.
ت) انجام وظیفه امر به معروف و نهی از منکر.
ث) قضاوت در دعاوی و منازعات مردم.
ج) اجرای حدود و مجازا های اسلامی.
ح) حکم به ثبوت هلال.
با این حساب تعریفی که می توان از امام عادل در فقه شیعه بدست داد این خواهد بود: «امام عادل فقیه جامع الشرایطی است که در دوران غیبت به نیابت از امام زمان (عج) و با تفویض اختیارات از جانب وی، مسئول اجرای وظایف و تکالیفی است که در دوران حضور به ائمه معصومین اختصاص دارد.»

2-5-4- دوره های تاریخ فقه سیاسی
گرچه با گذشت زمان از غیبت امام عصر(عج) به مرور زمان و با باز شدن فضای سیاسی در عصر حکومت های شیعه مذهب نظیر آل بویه، ‌دیلمیان و مغول ها اصرار قاطع بر اصل انحصاری بودن حاکمیت معصومین از سوی خداوند، به تدریج به همکاری نسبی با خلفا و سلاطین وقت تبدیل شد که از آن میان می توان از سید مرتضی و برادرش سید رضی یاد کرد که عملاً‌ با خلیفه عباسی القائم بالله بیعت کردند. اما این دسته نیز عمدتاً‌ در زمان حضور و اقتدار حکومت های شیعی نظیر دیلمیان و آل بویه به برقراری روابط با حکومت های وقت تمایل یافتند. دوره ای که فرای به آن لقب «میان پرده ایرانی» داده است. لذا در عمل این نگرش در همین حد محدود ماند و جز در پرتوی مصلحت اندیشی های علمای وقت بر اساس اصل «تقیه» و گاه منفت طلبی های برخی دیگر از ایشان علت دیگری نداشت. کما اینکه بسیاری از فقها در این عصر و حتی زمان حکومت های شیعه مذهبی نظیر صفویه مخالفت خود را با حکومت غیردینی به روش های گوناگونی ابراز داشتند. از میان ایشان می توان به شهید اول (معاصر با حکومت مغول ها) و شیخ ابراهیم قطیفی (از فقهای معاصر صفویه) یاد کرد. شهید اول نخستین کسی بود که در تقسیم بندی ابواب فقه واژه «سیاست» را بکار برد و آن را بخشی از فقه قلمداد کرد. وی همچنین مدعی تأسیس حکومت شرعی بوده با جنبش های نوظهوری نظیر سربداران خراسان به رهبری علی بن مؤید سربداری مراوداتی داشت و کتاب «اللمعه» را به عنوان دستورالعمل های شرعی برای ایشان فرستاد. شیخ قطیفی نیز ردیه های تند و تیزی علیه محقق کرکی (از فقهای بنام عصر صفویه و مدافع حکومت صفویان) نگاشت، از جمله «رساله السراج الوهاج» که در آن هر نوع همکاری با حکومت را تقبیح کرده و با اعتقاد به عدم مشروعیت سلطنت و جائر بودن سلطان حتی رفت و آمد با حکومت را نیز حرام شمرد.
اما چنین دیدگاه هایی در خصوص حکومت در دوران مابعد عصر صفویه برخلاف ماقبل آن جنبه استثنایی داشت. مهمترین اتفاقی که در این دوران رخ داد قدرت گرفتن و سازماندهی نهاد روحانیت بود. به اعتقاد دکتر درخشه در عصر صفویه: «سازمان روحانیت شیعه… از لحاظ تاریخی شکل مشخص تر و مستحکم تری به خود گرفت و علما از قرب بالایی در ساختار سیاسی و نیز اجتماعی برخوردار شدند.» همچنین در این زمان معضل عدم مشروعیت نظام سلطنتی با ادعای جدایی دین از سیاست تا حدودی مرتفع شد. محمدباقر سبزواری،‌ از علمای پایان دوره صفویه در کتاب روضه الأنوار در توجیه این دیدگاه می نویسد:
«چون در این زمان که حضرت صاحب الأمر(عج) پنهان است اگر پادشاهی عادل، مدبر که کدخدایی و ریاست این جهان نماید،‌ در میان خلق نباشد کار این جهان به فساد و اختلال انجامد و منتظم نشود و هیچ کس را تعیش ممکن نباشد، بلکه لابد و ناچار و ضرور است،‌ خلق را پادشاهی که به عدل زندگانی نماید و پیروی سیرت و سنت امام اصل کند.»
بطور کلی تا عصر صفویه گفتمان غالب فقها بر لزوم پذیرش حق انحصاری معصومین در حکومت بود و تنها تفاوتی که در این عصر شاهد هستیم استحاله رابطه علما و حکومت از رابطه ای دورادور و در لفافه «تقیه» به سمت و سوی مشروعیت بخشی به نظام حاکم و تقویت نظریه «همکاری نسبی با خلفا و امیران و سلاطین وقت» بود.
بنابراین بطور کلی تاریخ تشیع ایرانی را در خصوص شکل گیری نظریه سیاسی به پنج دوره عمده می توان تقسیم کرد:
دوره اول- دوران دوری و تحجر علما از سیاست؛ این دوران از آغاز شکل گیری تشیع تا ظهور حکومت های شیعی نظیر آل بویه در قرن چهارم تداوم یافت.
دوره دوم- دوران برقراری همکاری نسبی با حکومت های شیعه و شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل؛ این دوران به همت شیخ مفید از قرن چهارم هجری آغاز شده و تا عصر صفویه ادامه یافت.
دوره سوم- دوران شکل گیری نهاد روحانیت، ورود علما به عرصه سیاست بصورت محدود و مشروعیت بخشی به نظام سلطنتی با ادعای جدایی دین از سیاست؛ این دوران از عصر صفویه آغاز شده و تا عصر فتحعلیشاه قاجار ادامه پیدا کرد.
دوره چهارم- دوران ورود جدی علما به عرصه سیاست و ادعای عدم مشروعیت سلطنت مطلقه؛ این دوران از عصر فتحعلیشاه آغاز شده و تا دهه چهل شمسی تداوم یافت.
دوره پنجم- دوران شکل گیری نظریه سیاسی پیرامون حکومت اسلامی؛ این دوره از دهه چهل شمسی آغاز شده و تاکنون ادامه دارد.
اما چرا پس از شکل گیری حکومت شیعه مذهب صفوی همچنان فقه شیعه از ورود جدی به حکومت و استقرار قواعد فقه شیعه در سراسر کشور توفیق نیافت؟ علت را شاید بتوان به اقتدار سنتی نهاد سلطنت در ایران و نقش شاه به عنون پدرسالار مملکت نسبت داد:
«به طور کلی می توان گفت گفتمان سیاسی حاکم بر ایران تا پیش از انقلاب مشروطه، پاتریمونیالیسم سنتی بوده است. ماکس وبر در تقسیم بندی کلی، اقتدار را به سه نوع سنتی، ‌کاریزماتیک و عقلانی تقسیم می کند. در اقتدار سنتی، توزیع و تخصیص منابع قدرت،‌ صدور فرمان و حکم نیز اطاعت بر اساس سنت ها انجام می پذیرد. وبر اصطلاح پدرسالارانه یا پاتریمونیالیستی را برای توصیف این نوع اقتدار به کار برده است.»
بنابراین ولو اینکه بعد از عصر صفویه نهاد روحانیت شیعه در ایران قدرت گرفت معهذا اقتدار شاه به عنوان پدرسالار مملکت در عمل مانع از شکل گیری یک نظریه سیاسی مشخص پیرامون حکومت اسلامی شد.

2-5-5- سیاسی شدن نهاد روحانیت
سیاسی شدن نهاد روحانیت به معنای واقعی کلمه به عصر قاجار و تداوم نفوذ بیگانگان در ایران موکول شد. اساساً یکی از مهمترین عوامل تمایل علما به نهاد سیاست همین نفوذ اندیشه های غربی در ایران بود که عکس العمل سریع و قاطع علما را برای حفظ دین از تعرض عوامل بیگانه در پی داشت. گرچه برخی نظیر احمد توکلی همین دخالت علما در سیاست را سبب تداوم وابستگی به غرب دانسته و برخی دیگر نظیر طالبوف میان فقهای ساکن در عتبات و فقهای ساکن ایران تفاوت قائل می شدند، معهذا بسیاری دیگر نظیر میرزا ملکوم خان نیز به اهمیت این جایگاه پی برده و آن را ابزاری جهت هدایت توده ها بسوی تشکیل عدالت خانه،‌ حکومت قانون و سرانجام مشروطه بکار بستند.
بنابراین علیرغم تناقض در دیدگاه ها پیرامون مثبت یا منفی بودن تأثیرات علما بر آزادی و حکومت قانون در ایران، همگی فی الجمله بر اهمیت اساسی نهاد روحانیت در آن زمان معترف هستند. اهمیت این نقش با تلاش های بی شائبه شیخ محمد هادی نجم آبادی در روشنگری های پیش از انقلاب مشروطه و همچنین مبارزات آقایان طباطبائی و بهبهانی در جنبش مشروطه و تأثیر و تأثرات ایشان بر پیروزی این نهضت و سپس ادعای مشروطه مشروعه که توسط شیخ فضل الله نوری طرح شده و به اعدام انقلابی وی منجر گشت بخوبی احساس می شود. مهمترین درخواست آنان از مظفرالدین شاه «تأسیس عدالتخانه» بود. این شاید اولین و یکی از مهمترین مقاطع تاریخ تشیع در حضور مستقیم در سیاست و تقاضای تأسیس محلی است که سرانجام به صدور فرمان مشروطیت از سوی مظفرالدین شاه ختم شد. حضور پررنگ و بی شبهه علما در این جریان را به هیچ روی نمی توان انکار کرد. از این پس بود که دیدگاه ها برای ایجاد حکومت اسلامی به مرجعیت فقیه جامع الشرایط رنگ و بوی تازه ای به خود گرفت،‌ گرچه پیش از این واقعه نیز زمینه برای حضور علما در سیاست آماده شده بود.
استحاله نهاد روحانیت در دوران پس از صفویه از یک مرجعیت کاملاً‌ دینی که دین را از سیاست جدا می دانست به مرجعیتی با ادعاهای سیاسی، در دوران محمد رضاشاه پهلوی به اوج خود رسید. در این زمان بود که روحانیت تشیع بسوی ایجاد نظریه ای سیاسی گام نهاد. با اینحال تا دهه چهل علیرغم حضور علما در عرصه سیاست همچنان تعارض دیدگاه ها در خصوص «مشروطه مشروعه» یا به عبارتی وجهه شرعی دادن به یک حکومت سلطنتی مشروطه مورد بحث و مناقشه بود. برخی علما از جمله آخوند خراسانی گرچه حکومت مشروطه را مخالف شرع نمی دانستند،‌ اما با الحاق عنوان «مشروعه» به آن مخالف بودند. لیکن با پیشوایی بلامنازع آیت الله بروجردی در مرجعیت شیعه، و اعلام مخالفت قاطع ایشان با ورود علما و طلاب حوزه به عرصه سیاست باز هم نوعی نگرش غیرسیاسی به نهاد روحانیت قوت گرفت. آیت الله بروجردی تا زنده بود اجازه نداد روحانیون با دولت درگیر شوند. جدایی دین از سیاست تا سال1340 یعنی زمان فوت آیت الله بروجردی تداوم یافت و از این تاریخ به بعد بود که تحرکات سیاسی نهاد روحانیت جنبه علنی و آشکارا به خود گرفت. این موضوع را می توان از مجموعه بیانات، نامه ها و مکاتبات امام راحل در دوران زندگی ایشان بخوبی دریافت کرد. امام در تلگرافی که در سال 1340 برای شاه ارسال کردند چنین فرمودند: «اعلیحضرت را متوجه می کنم به اینکه اطمینان نفرمائید به عناصری که با چاپلوسی و اظهار چاکری و خانه زادی می خواهند تمام کارهای خلاف دین و قانون را کرده و به اعلیحضرت نسبت دهند و قانون اساسی را که ضامن اساسی ملیت و سلطنت است، ‌با تصویبنامه های خائنانه و غلط از اعتبار بیاندازند تا نقشه های شوم دشمنان اسلام و ملت را عملی کنند.»
در این تلگراف بخوبی مشخص است که امام قصد مقابله با نهاد سلطنت را ندارد و هدفش صرفاً ‌ارشاد به شاه و به عبارتی گوشمالی دادن اوست. این تلگراف را با پاسخ امام به خبرنگار انگلیسی روزنامه آبزرور در سال 57 مقایسه کنید:
«جمله کلام اینکه از اول که شاه روی کار آمده است و سلسله پهلوی به سلطنت رسیده اند قانونی نبوده است و برخلاف قانون اساسی بوده است.»

2-5-6- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه
چنانچه گفته شد امام خمینی نیز از ابتدا در عمل و تا پایان عمر در تئوری برای نهاد روحانیت جایگاهی در سیاست قائل نبودند. اما جدا از دخالت نهاد روحانیت در امور سیاسی، طرح تئوری حکومت اسلامی یا به عبارتی نظریه سیاسی پیرامون حکومت اسلامی پیش از امام، سابقه چندان روشن و محکمی نداشت. «پیش از این علما و فقها به ندرت به این موضوع پرداخته بودند و بطور کلی نظریه سیاسی جامع و متقنی در این خصوص وجود نداشت. و تنها کسی که به صورتی نه چندان عمیق به این موضوع پرداخته بود مرحوم ملا احمد نراقی بود.» پس از مرحوم نراقی، حضرت امام خمینی (س) تنها فقیهی است که علاوه بر بحث در این مورد مثل سایر فقیهان به تناسب مسائل مختلف، ولایت فقیه را در تصدی امر حکومت با همان معنای جامع و شامل، برای اولین بار با روشنی و تأکید و تصریح، تفصیلاً مورد بررسی و اثبات قرار داده است. امام خمینی در توصیف حکومت اسلامی چنین می گوید: «حکومت اسلامی هیچ یک از انواع طرز حکومت های موجود نیست… حکومت اسلامی نه استبدادی است و نه مطلقه؛ بلکه «مشروطه» است. البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قوانین تابع آرای اشخاص و اکثریت باشد. مشروطه از این جهت که حکومت کنندگان در اجرا و اداره مقید به یک مجموعه شرط هستند که در قرآن کریم و سنت رسول اکرم (ص) معین گشته است. «مجموعه شرط» همان احکام و قوانین اسلام است که باید رعایت و اجرا شود. از این جهت حکومت اسلامی «حکومت قانون الهی بر مردم» است… حکومت اسلام حکومت قانون است. در این طرز حکومت، حاکمیت منحصر به خداست و قانون فرمان و حکم خداست. قانون اسلام، یا فرمان خدا، بر همه افراد و بر دولت اسلامی حکومت تام دارد. همه افراد، از ر سول اکرم (ص) گرفته تا خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند، همان قانونی که از طرف خدای تبارک و تعالی نازل شده و در لسان قرآن و نبی اکرم (ص) بیان شده است. اگر رسول اکرم (ص) خلافت را عهده دار شد، به امر خدا بود. خدای تبارک و تعالی آن حضرت را خلیفه قرار داده است، «خلیفه الله فی الأرض». نه اینکه به رأی خود حکومتی تشکیل دهد و بخواهد رئیس مسلمین شود.»

مطلب مرتبط :   بورس اوراق بهادار

2-5-7- جمهوری اسلامی ایران و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی
پیدایش نظریه ولایت فقیه در ایران با پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1357 به اوج اقتدار خود رسید. چنانکه گفته شد مقصود امام خمینی از نظریه ولایت فقیه، ‌جز در مورد فقیه جامع الشرایطی که رهبری جامعه را بر عهده دارد،‌ به هیچ وجه دخالت نهاد روحانیت در حکومت را بر نمی تافت. بلکه حکومت اسلامی به معنای پیاده کردن قوانین اسلامی بود. با اینحال پیاده کردن این قوانین در حوزه جزائیات با مشکلاتی مواجه شد. عمده این مشکلات به حوزه تعزیرات مربوط می شد. تا قبل از انقلاب اسلامی ایران در حوزه جزائیات،‌ قوانین بیشتر متأثر از حقوق غربی بود و قواعد فقه جزایی اسلام جز در ماده 1 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 که آن هم در عمل بواسطه ماده2 همین قانون از اعتبار می افتاد نگاه عمیقی به فقه جزایی نداشت. همین عدم تلفیق فقه جزایی با حقوق مدرن و دور ماندن آن از حوزه قوانین جزایی سبب شد نظام تعزیرات به عنوان یکی از گسترده ترین و لغزان ترین حوزه های فقه جزایی شیعه در دوران بعد از انقلاب اسلامی ایران با نوعی شکاف و دوسونگری مواجه شود. فقدان سابقه قانونگذاری اسلامی به سبک غربی در ایران مهمترین علت این مشکلات بود. پیروزی زودهنگام فقه شیعه و بدنبال آن تحکیم مواضع روحانیت در حکومت نوبنیاد ایران، بدون اطلاع و تسلط بر موازین قانونگذاری و امکان تلفیق فقه سنتی شیعی با حقوق کیفری مدرن غربی سبب شد قانونگذار اسلامی ایران برای آن دسته از مجازات هایی که در قانون مجازات عمومی ذکر شده و عمدتاً ترجمان کد جزایی ناپلئون و قوانین کیفری کشور سوئیس بودند به دنبال عنوانی مجزا و جدا از عناوین شناخته شده و سنتی فقه جزایی باشد. عنوان «مجازات بازدارنده» ترفندی بود برای مجلسی ها به عنوان مدافعان حقوق مدرن غربی تا خود را از حملات اعضای شورای نگهبان به عنوان پاسداران فقه سنتی در امان نگاه دارند. افتراق میان فقه و حکومت، که اولا‌ً ناشی از دیدگاه کلاسیک فقه شیعه مبنی بر تحریم حکومت غیر معصومین بود و ثانیاً به واسطه نقش پدرسالارانه شاه در ایران به عنوان یکی از استبدادی ترین انواع حکومت ها یعنی حکومت پاتریمونیالیستی امکان قانونگذاری یا دست کم دخالت اقوال و اندیشه های مختلف در حوزه حکومت را فراهم نمی ساخت عملاً در دهه شصت و اوج دوران قانونگذاری اسلامی ایران خودنمایی کرد. خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» را می توان نماد و سمبل این تاریخچه و سابقه دانست.

فصل سوم

قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مجازات بازدارنده

چنانچه گفته شد علی رغم بنیان مشترک و شباهت های بی بدیل مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی، میان این دو دسته از مجازات ها تفاوت هایی چه از حیث منبع صدور، چه از حیث قلمروی زمانی و مکانی و چه از حیث قواعد حاکم بر اجرا وجود دارد که اهم این تغییرات در فصل پیشین مورد بررسی قرار گرفت. این مجازات ها در واقع مبین اراده و اختیار حکومت به عنوان نهادی انسانی و نه صرفاً الهی است که برای مواجهه با معضلات و ناهنجاری های اعضای خود جدا از اسباب و واکنش های شناخته شده شرعی نیازمند اسباب و واکنش هایی برخاسته از منطق و عقلانیت بشری نیز هست. این اسباب و واکنش ها را ولو اینکه با تعزیرات به مفهوم متعارف شرعی هم خانواده محسوب کنیم باز هم دارای وجوه تمایز و به تعبیر بهتر نوعی استقلال شخصیتی هستند که ما را ناچار می سازد برای درک و دریافت بهتر آنها به تقسیم بندی و ساختارپردازی مجزایی بپردازیم. اما پرسش اساسی اینجاست که قانونگذار جزایی ایران در تحولات اخیر قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تا چه حد به این وجوه تمایز وفادار بوده است؟ بر این اساس مطالب این فصل را به دو بخش کلی تقسیم کرده ایم:
موارد تعمد قانونگذار 1392 در تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی
موارد غفلت قانونگذار 1392 از تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی

موارد تعمد در تمایز

در مواردی قانونگذار جزایی سال 1392 آگاهانه و با علم به وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی، اقدام به تفکیک و جداسازی این مجازات ها از یکدیگر نموده است. چنانکه گفته شد این تفکیک، در اصلِ تعزیر تلقی کردن مجازات های بازدارنده بی تأثیر بوده و در این خصوص وفاق نسبی میان شورای نگهبان و مجلس ایجاد شده است. اما در خصوص برخی آثار و همچنین قلمروی این دو دسته از مجازات ها تمایزاتی گاه آشکار در گفتار قانونگذار حاصل می شود. شاید حذف عنوان مجازات های بازدارنده از کتاب اول قانون (علیرغم ابقای آن در عنوان کتاب پنجم«تعزیرات و مجازات های بازدارنده») این شبهه را پدید آورده باشد که قانونگذار به طور کلی در صدد حذف این مجازات ها بوده است، معهذا درک وجوه تمایز آشکار این مجازات ها با تعزیرات شرعی، از تیررس قانونگذار دور نمانده و موادی که در ادامه بدان ها خواهیم پرداخت گواهی بر این مطلبند.

3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده
اسباب مجازات در این بخش از پژوهش به معنای قلمرویی است که دسته ای از واکنش‌های جزایی قابلیت تأثیر و اعمال در حوزه آن را دارا هستند. بر این اساس قاعدتاً قلمروی اسباب در تعزیرات بنا به اعتقاد اکثر فقهای شیعه به موارد ترک واجبات یا ارتکاب محرمات شرعی محدود می شود. معهذا چنانچه پیشتر نیز گفته شد، مبانی گسترده و عام الشمول نظام تعزیرات و همچنین عقیده عده قلیلی از فقهای تشیع، امکان ورود مجازات های بازدارنده را به قلمروی تعزیرات میسر ساخته است.
چنانکه گفته شد موجبات مجازات های بازدارنده موارد نقض مقررات حکومتی را شامل می شود. یعنی اعمالی که «حکومت» و نه «شریعت» آن ها را جرم تلقی کرده است. بر این اساس این اعمال با توجه به اینکه بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و مکان «جرم انگاری» شده اند، قابلیت تغییر و تحول دارند. می توان برخی از این اعمال را از دایره جرائم خارج کرده و یا برخی اعمال مباح را به جرگه آن ها وارد ساخت. امری که در خصوص تعزیرات شرعی ممکن نیست.
در فقه اهل سنت کلیه مصادیق تعزیر را اعم از آنچه در متون روایی بیان شده و آنچه بر اساس مصالح زمان و مکان توسط حاکم اسلامی تعیین می شوند، از موارد احکام متغیر تلقی کرده و در این موارد مفتی یا مجتهد را شارع بالاستخلاف یا جانشین شارع معرفی می کنند، از دیدگاه ایشان، شریعت فی الجمله شامل همه مواردی نیز می شود که شارع در خصوص آن ها سکوت کرده است. بنابراین از دیدگاه فقه اهل سنت تعزیرات «که وجود و عدم آن ها تابع مصالح و مقتضیات است» مجموعه ای از احکام حکومتی است، چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم نص و متون روایی، واجد خصوصیت معصیت و قبح ذاتی اند و چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم فتوی یا قانون واجد عنوان جرم گردیده اند. از دیدگاه ایشان «حکم حاکم در مسائل اجتهادی، حکم خداوند متعال است و تبعیت از چنان حکمی بر همه امّت واجب و نقض آن از سوی هر فردی حرام است.»
اما این نظریه چندان قابل دفاع به نظر نمی رسد، چه اولاً وجود و عدم همه تعزیرات تابع مصالح و مقتضیات زمان و مکان نیست، به عنوان مثال در تعزیراتی نظیر اعمال مادون زنا یا ربا یا وطی با میت و چهارپایان نمی توان از مقتضیات زمان و مکان سخن گفت. این ها مواردی هستند که سیاست جنایی اسلام بصورت مطلق، ثابت و لایتغیر در آن ها جاری است. و ثانیاً چنانچه در فصل پیشین گفته شد اگرچه حکم حاکم در مسائل اجتهادی حکم خداوند است، معهذا در حوزه احکام حکومتی، آنچه در اختیار حکومت است صرفاً احکام کلی است. حکومت تنها قادر است از بطن این احکام کلی، مصادیق جزئی را استخراج کند. اما در تعزیرات شرعی، هم حکم و هم مصداق، هر دو از سوی شریعت مشخص شده اند. گرچه نوع و میزان مجازات به نظر قاضی واگذار شده است.
در فقه شیعه نیز دیدگاه فقه اهل سنت چندان پذیرفته نیست. جدا از آهنگ نه چندان سریع تغییرات در فقه جزایی شیعه، قانونگذار اسلامی ایران نیز همچنان در پذیرش دیدگاه فقه اهل سنت در خصوص حکومتی بودن کلیه تعزیرات تردیدهای جدی دارد.
آنچه از تاریخچه قانونگذاری تعزیرات در حقوق ایران به عنوان یکی از مهمترین کشورهای شیعی به نظر می رسد این است که فقه شیعه در قلمروی قانونگذاری بیشتر با نفس تعیین مجازات تعزیری از یک سو و از سوی دیگر قرار دادن مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی ذیل عنوان کلی تعزیر دچار اشکال بوده است. یعنی در فقه شیعه خود تعزیر تلقی کردن احکام حکومتی تا چندی پیش محل بحث و اختلاف نظر بود چه رسد به آنکه بخواهیم همه تعزیرات را از نوع احکام حکومتی تلقی کنیم. این اختلاف نظرها در ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تا حدود زیادی مرتفع شده است. به موجب این ماده:
«تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود…»
این تعریف شامل سه بخش کلی است. بخش اول این عبارت که «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، ‌قصاص یا دیه نیست». خود این عبارت مبین این تغییر دیدگاه قانونگذار سال 92 است که برخلاف ماده 16 قانون سال 70 برای تعریف و تفکیک تعزیر از سایر مجازات‌های اسلامی به شاخص نامعین بودن نوع و میزان مجازات استناد نمی کند. در قانون سابق تعزیر به این شکل تعریف شده بود:
«تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»
چنانچه ملاحظه می شود قانون سابق در بطن تعریف، ‌نامعین بودن تعزیرات را مد نظر قرار داده بود معهذا در عمل و در سایر بخش های قانون مجازات، تعزیرات، مجازات های مشخصی داشتند و جز در برخی موارد نظیر مجازات معاون با ذکر عبارت «با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند.» در سایر موارد ذکری از نامعین بودن تعزیر به میان نیامده بود. البته همین شرط نیز بعداً و در سایر بخش های قانون اعتبار خود را از دست می داد. مثلا در باب مجازات معاون جرم ماده 726 قانون سابق می گفت: «هرکس در جرائم تعزیری معاونت نماید حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود.» بنابراین موضع دوگانه قانون سابق در قانون جدید دست کم در مرحله تعریف برطرف شده است.
بخش دوم تعریف این است: «به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد.» این بخش در واقع بیانگر دیدگاه قانونگذار در خصوص لزوم پذیرش تفاوت قلمرو در دو دسته تعزیرات شرعی و تعزیرات حکومتی یا همان مجازات های بازدارنده است. در کنار هم قراردادن دو عنوان «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» نیز به معنای پذیرش این دیدگاه است که آنچه به عنوان جرائم مستوجب مجازات های بازدارنده در قانون سال 1375 شناخته می شد، در قانون سال 1392 تحت عنوان کلی تعزیر معرفی می شود و این امر خود استحاله منطقی مفهوم تعزیرات را طی این دو دهه به خوبی به نمایش می گذارد. اینکه نقض مقررات حکومتی نیز در دایره اعمال مستوجب تعزیر قرار گرفته به خوبی تأثیر تجربه و سابقه قانونگذاری اسلامی را در مبحث تعزیرات نشان می دهد. تا پیش از این چنانچه توضیح داده شد، ‌احکام حکومتی و به عبارت دیگر مجازات های بازدارنده به علت تازگی در فقه تشیع جایگاهی نداشتند و موضع دوگانه قانونگذار سال 70 نشانه ای از تازگی قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی در ایران و سردرگمی قانونگذار در جای دادن جرائم جدید در ذیل یک مدل از اسباب سنتی فقهی بود. قانونگذار با خلق عنوان مجازات بازدارنده اسباب مدرنی نظیر تخلفات رانندگی را از دایره تعزیرات خارج کرده و آن ها را با مجازات جدیدی مواجه ساخته بود. این در حالی است که قانون جدید با پوشش دادن مجازات های بازدارنده تحت لوای تعزیرات عملاً‌ هم مجازات های نوینی نظیر تعطیلی محل کسب و لغو پروانه را ذیل عنوان تعزیرات به رسمیت شناخته و هم اسباب تعزیر یا جرائم مستوجب تعزیر را با وارد کردن اعمالی که نقض مقررات حکومتی تلقی شود توسعه داده است. معهذا همچنان تفاوت های بنیادین این تعاریف را نیز با در کنار هم قرار دادن دو عبارت «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» به رسمیت شناخته است.
اما بخش سوم تعریف این است: «نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود.»
این بخش نیز تصریحی است بر معین بودن یا به عبارت دیگر «معین شدن» واکنش های تعزیری. این امر که در فقه تحت عنوان «تقدیر تعزیرات» شناخته می شود چنانکه در فصل یک گفته شد از نظر فقهی امری استثنایی و خاص مواردی است که روایتی بر تقدیر تعزیر در دست باشد، معهذا در قانون جدید و با توجه به مشکلاتی که قانون سال 70 پدید آورده بود به نظر می رسد قانونگذار دست کم در مرحله تعریف اصل را بر اتخاذ موضع واحد در خصوص همه تعزیرات قرار داده باشد.
بنابراین قانونگذار در این تعریف باب اختلاف نظرها در خصوص شمول یا عدم شمول عنوان تعزیر بر مجازات های بازدارنده را بسته است. بدین معنی که به طور کلی تعزیر را بر موارد «ارتکاب محرمات شرعی» و همچنین «نقض مقررات حکومتی» تسری داده و با پذیرش دیدگاه حداقلی فقهایی نظیر شهید اول، دامنه و قلمروی تعزیر را به موارد نقض مقررات حکومتی گسترش بخشیده است. اما ذکر عبارت «نقض مقررات حکومتی» در این ماده مبین این تاریخچه و دیدگاه است که اجمالاً میان موارد نقض مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی تفاوت هایی دست کم در حوزه مبانی و قلمرو وجود دارد. یعنی صرفنظر از اینکه بپذیریم هر دوی این مجازات ها ذیل عنوان کلی تعزیرات قرار می گیرند، می بایست قانونگذار به وجوه تمایز این دو دسته از مجازات ها واقف بوده باشد که در تعریف تعزیر به هر دو عنوان اشاره داشته است. در غیر اینصورت چه ضرورتی داشت این دو عنوان را در بطن تعریف جای داده و هر دو را تحت لوای تعزیرات قرار دهد؟ اگر تفاوتی میان ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی وجود ندارد و به عبارت دیگر اگر نقض مقررات حکومتی مترادف با ارتکاب محرمات شرعی است چه دلیلی دارد که قانونگذار عبارت «نقض مقررات حکومتی» را ذکر کند؟ مسئله این جاست که قانونگذار این دو دسته از اعمال را واجد مختصات و ویژگی های خاص خودشان می دانسته و به همین منظور هر دوی این اعمال را در کنار هم ذیل عنوان کلی تعزیر قرار داده است. هدف از قرار دادن این دو عنوان در نظام تعزیرات، چشم پوشی از تفاوت ها و تمایزات میان این اعمال نیست. بلکه رسیدن به یک وفاق و نگرش واحد در خصوص دو طیف از مجازات هایی است که می توانند بواسطه کلیت و گستره قلمروی تعزیرات زیرمجموعه عنوان واحدی قرار بگیرند.
این دیدگاه خصوصاً با تأمل در برخی مواد این قانون که اجمالاً میان تعزیرات شرعی و حکومتی تمایزاتی قائل شده اند تقویت می شود. به عنوان مثال:
«ماده 2 قبل از ایراد شورای نگهبان به این شکل بود که: «جرم، فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد». این ماده خیلی محکم اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پیش بینی کرده بود. شورای نگهبان ایراد گرفت که «ماده 2 از این جهت که فعل یا ترک فعلی را که شرعاً مجازات داشته و قانون متعرض آن نشده است مستوجب مجازات نمی‌داند خلاف موازین شرع شناخته شده و هرگاه این ماده به صورت متن سابق اصلاح شود این ایراد رفع می‌شود» و در نتیجه قسمت دوم حذف شد و در حقیقت ما در حال حاضر این چالش را داریم که با این تفسیری که شورای نگهبان کرد اگر قاضی به استناد این ماده به منابع فقهی مراجعه کند، خیلی خلاف قانون عمل نکرده است به خصوص اینکه ماده 69 را هم داریم این ماده می‌گوید: «مرتکبان جرایمی که نوع و میزان تعزیر آن‌ها در قوانین موضوعه تعیین نشده است. به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند». پس اجازه داده به قضات که در مواردی که نوع و میزان و تعزیر در قانون مشخص نشده بتوانند مجازات جایگزین اعمال کنند.»
ماده 135 قانون مصوب 1392 نیز در خصوص تعدد جرائم حدی و تعزیری و جرائم مستوجب قصاص و تعزیر مقرر می دارد:
«ماده 135- در تعدد جرائم موجب حد و تعزیر و نیز جرائم موجب قصاص و تعزیر مجازات ها جمع و ابتداء حد یا قصاص اجرا می شود مگر حد یا قصاص، سالب حیات و تعزیر، حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تأخیر اجرای حد نیز نشود که در این صورت ابتداء تعزیر اجراء می گردد.
تبصره- در صورتی که جرم حدی از جنس جرم تعزیری باشد مانند سرقت حدی و سرقت شود و مجازات تعزیری ساقط می گردد، مگر در حد قذف که اگر قذف دشنام به دیگری باشد، مرتکب به هردو مجازات محکوم می شود.»
بدیهی است تمایز میان حق الله و حق الناس صرفاً در تعزیرات شرعی قابل تصور است و تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده چنانچه در ادامه خواهیم گفت همگی از جرائم حق الناسی محسوب می شوند. در این جرائم نمی توان از حق اللهی بودن یا حق الناسی بودن سخن گفت. بنابراین تأکید قانونگذار بر تفکیک میان تعزیرات حق الناسی و تعزیرات حق اللهی به نحوی یادآور تقسیم فقهی تعزیرات شرعی به دو دسته حق اللهی و حق الناسی است. همچنین تأکید بر اجرای «تعزیرات معین شرعی» در موارد تعدد جرم این پرسش را ایجاد می کند که علی الاصول منظور از تعزیرات معین شرعی چیست؟ آیا منظور همان «تعزیرات منصوص شرعی» است که در تبصره 2 ماده 115 همین قانون به آن اشاره شده و در شرع تحت عنوان تعزیرات مقدر شناسایی می شوند یا منظور آن دسته از تعزیراتی است که در شرع به آن ها اشاره شده و دست کم در مرحله جرم انگاری شرعی، معین هستند. اگر منظور این نیست و «تعزیرات معین شرعی» همان «تعزیرات منصوص شرعی» هستند، پس چرا قانونگذار از دو اصطلاح متفاوت برای یک مفهوم آن هم در یک قانون واحد یاد کرده است؟
در دفاع از این احتمال باید گفت علیرغم تأکید فقه شیعه بر امکان تعزیر در موارد ارتکاب کلیه محرمات یا اخلال به کلیه واجبات، برخی از اسباب تعزیر واجد چنان اهمیتی هستند که در فقه از آن ها به کرات نام برده شده است. اعمالی نظیر محرمات مادون زنا توسط دو جنس مخالف، توهین به الفاظی که قذف محسوب نشود مثلاً استفاده از کلماتی نظیر «دیوث»، اکراه به قتل، اختلاس، استلاب، دارا بودن آلات قمار، وطی با میت و چهارپا، قطع الطریق و… این موارد را نمی توان به قدر متیقن زیرمجموعه تعزیرات مقدر یا به اصطلاح «منصوص شرعی» قرار داد. اما اهمیتشان به حدی هست که بتوانیم آن ها را بخشی ثابت و معین در حوزه جرم انگاری نظام تعزیرات شرعی معرفی کنیم. نظر برخی فقها در خصوص عدم جواز تعزیر در مواردی که در شرع معین نشده نیز می تواند در پذیرش این دیدگاه بکار آید، هرچند این نظر در فقه شیعه یک نظریه حداقلی است. به عنوان مثال آیت الله صافی گلپایگانی در کتاب «التعزیر، انواعه و ملحقاته» در خصوص جواز مجازات در کلیه موارد ارتکاب محرمات و اخلال به واجبات می نویسد:
«در مواردی که تعزیر مسلم و مقطوع به نیست و مشکوک باشد اصل، مقتضی عدم جواز است.»
بدین معنا در فقه می توان از سه دسته تعزیرات معین نام برد: اول تعزیراتی که نوع و میزان آن ها معین است، که در قانون تحت عنوان تعزیرات منصوص شرعی از آن ها یاد می شود. و دوم تعزیراتی که به واسطه اهمیت و تکرر ذکر اسباب آن ها در شرع، معین تلقی می شوند نظیر اعمال مادون زنا، که ماده 135 می تواند اعم از هر دوی این تعزیرات تلقی گردد. و سوم تعزیراتی که بصورت کلی برای ارتکاب فعل حرام یا اخلال در واجبات در نظر گرفته شده و اقوال فقها در این خصوص متفاوت است.
بنابراین به نظر می رسد چه در خصوص تعزیرات معین و چه در خصوص تعزیراتی که جنبه حق الناسی دارند قانونگذار به مفهوم شرعی تعزیر نظر داشته است، این برداشت با تأمل در تبصره همین ماده و ذکر مواردی نظیر روابط نامشروع کمتر از زنا و قذفی که مصداق توهین به دیگری قلمداد شود تقویت می گردد. گرچه قانونگذار در تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده در چنین موادی با وضوح و تصریح چیزی عنوان نکرده اما همین قرائن در کنار یکدیگر می تواند مؤید نوعی پیش فرض در ذهنیت قانونگذار مبنی بر تمایز میان این دو دسته از مجازات ها باشد.

3-1-2- عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان
عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی به معنای اجرا نشدن قانون در خصوص جرائمی است که پیش از زمان لازم الاجرا شدن قانون ارتکاب یافته اند. این قاعده که از نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات است در حقوق جزای عمومی ذیل عنوان کلی «قلمروی قوانین جزایی در زمان» بررسی می شود. از استثنائات این قاعده می توان به مواردی نظیر خفیف تر شدن قانون لاحق، یا مواردی که قانون لاحق موقتی و برای موارد خاص است و همچنین مواردی که قانون شکلی است اشاره نمود. در تمامی این موارد نوعی وفاق نسبی میان حقوقدانان بر عطف بماسبق شدن قوانین جزایی وجود دارد.
در ابتدای انقلاب اسلامی این اصل به طور عام در خصوص همه مجازات ها پیش بینی شده بود. در این خصوص ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 مقرر می نمود: «مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد…» لذا این ماده به واسطه اطلاق کلمه مجازات کلیه مجازات ها اعم از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات را در بر می گرفت.
این در حالی بود که اندکی پیش از تصویب این قانون یعنی در تاریخ 6/6/1361 با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 284 آن این شبهه برای حقوقدانان پیش آمد که منبع اصلی جرم بودن فعل یا ترک فعل قانون و منابع معتبر یا فتاوی معتبر می باشد. ماده 284 چنین مقرر می داشت:
«‌ماده 284 – حکم دادگاه بدوی تنها در 3 مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است:
1 – جایی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است.
2 – جایی که قاضی دیگری قطع به اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا کند، به نحوی که اگر به او تذکر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود ‌شود.
3 – جایی که ثابت شود قاضی پرونده صلاحیت رسیدگی و انشاء حکم را در موضوع پرونده نداشته است.»
از نظر تاریخی سابقه پذیرش عطف بماسبق شدن قوانین جزایی در خصوص مجازات های شرعی به ماده 279 قانون مجازات عمومی مصوب 1352 بازمی گشت که به طور تلویحی عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی را در خصوص مجازات های شرعی رد کرده بود:
«اگر کسی قبل از تصویب و انتشار این قانون مرتکب عملی شده باشد که موافق این قانون جنحه یا جنایت تشخیص شده است در موردی تعقیب و بر طبق این قانون مجازات می شود که اولاً نسبت به آن عمل مرور زمان بر طبق مقررات این قانون حاصل نشده باشد و ثانیاً برای عمل مزبور شرعاً هم حدی معین شده باشد.»
در خصوص واژه «حد» برخی حقوقدانان معتقد بودند: «کلمه حد بایستی در معنای لغوی آن که «عقوبت» باشد تلقی گردد.» نه در معنای فقهی آن که خاص جرائم به اصطلاح مستوجب حد است.
تردیدها ادامه داشت تا اینکه در سال 1365 هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه 45- 25/6/65 مقرر نمود: «ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب مهرماه 1361 که مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که در صدر اسلام تشریع شده اند.»
رأی مزبور بیانگر این دیدگاه فقهی شورای نگهبان بود که قلمروی زمانی مجازات های شرعی بسیار گسترده تر از آن است که قوانین عرفی بتواند دامنه اش را محدود نماید. تأثیر این دیدگاه را بر قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می توان ملاحظه کرد. طبق ماده 11 این قانون:
«در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود…»
ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که قرار بود جایگزین ماده 11 قانون سابق شود در آغاز برای فرار از این دیدگاه به شکل دیگری تنظیم شده بود:
«در لایحه‌ای که قوه قضاییه داد و در کمیسیون هم تصویب شد اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری در همه جرایم پذیرفته شده بود، می‌گفت: قانون عطف به ماسبق نمی‌شود مگر اینکه مساعد به حال متهم یا مبنی بر جرم‌زدایی باشد، والاّ قوانین جزایی شدید عطف به ماسبق نمی‌شوند.»
اما با اعتراض شورای نگهبان متن ماده تغییر یافته و تقریباً به حالت سابق اعاده گردید، به موجب این ماده: «در مقررات و نظامات دولتی ، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم کرد…»
چنانچه ملاحظه می شود قانون جدید جز در خصوص برخی اشکالات نگارشی (از جمله تغییر فعل «مقرر شده باشد» به «مقرر شده است» و اضافه کردن عبارت «مرتکب هیچ رفتاری اعم از») تغییری در نصّ این ماده و قلمروی قوانین جزایی در زمان ایجاد نکرده است.
موضع قانونگذار در خصوص مجازات های مشمول این ماده کاملاً صریح و روشن است. قانونگذار اهتمام خود را بر تحدید قلمروی زمانی قوانین جزایی فقط و فقط در موارد تخلف از «مقررات و نظامات دولتی» قرار داده است. لذا بر این اساس این ماده هیچ یک از موارد مجازات های شرعی اعم از حدود، قصاص، دیات و تعزیرات شرعی (اعم از منصوص و غیر منصوص) مشمول محدودیت قلمروی زمانی نیستند. لذا نتیجه بدیهی چنین موضعی این خواهد بود که قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی» در خصوص مجازات های شرعی من جمله تعزیرات شرعی اعمال نمی شود. امری که با واقعیت فقه جزایی اسلامی نیز هماهنگی دارد.
اما مبنای مخالفت شورای نگهبان در این خصوص و تمایز قائل شدن میان مجازات های شرعی و حکومتی را باید به مبانی فقهی جرم انگاری در اسلام و قلمروی اعمال تحت شمول قاعده فقهی قبح عقاب بلا بیان نسبت داد.
توضیح اینکه قبح جرائم حکومتی بر خلاف محرمات شرعی قبح عرضی است. در صورت وجود قبح ذاتی در این اعمال دیگر تعیین محدوده زمانی برای اجرای واکنش علیه متخلفین از مقررات و نظامات دولتی وجود نمی داشت. برای درک بهتر این مطلب می بایست نگاهی عمیق تر به موضع فقه جزایی در خصوص «قاعده قبح عقاب بلا بیان» داشت. بر این اساس ابتدا ناچار از طرح دو مقدمه هستیم:
آیا حسن و قبح همه جرائم ذاتی است؟
قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان چه جرائمی را در بر می گیرد؟
در خصوص قبح ذاتی محرمات شرعی و قبح عرضی تخلف از مقررات و نظامات حکومتی در فصل پیشین توضیحاتی ارائه شد که به منظور پیشگیری از اطاله کلام از تکرار مجدد آن ها خودداری می شود. اما مقدمه دوم به توضیح قلمروی قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» اختصاص دارد. این قاعده به حوزه «واکنش» به محرمات شرعی مربوط می شود. در تعریف این قاعده آورده اند: «کیفر کردن بدون بیان جرم و کیفر و بدون تصریح قانونی نسبت به آن، قبیح است، و چون کار قبیح محال است بخدواند سبحان نسبت داده شود، پس خدایتعالی بدون تصریح به قانون جرم و کیفر کسی را کیفر نخواهد داد چرا که عقلاً و شرعاً چنین کیفری عقاب بلا بیان است و عقاب بلا بیان قبیح است، و خدواند منزه از فعل قبیح است.» این بدان معناست که در فقه امامیه قلمروی حسن و قبح که به «ماهیت افعال» مربوط می شود از قلمروی ثواب و عقاب که به «اثر و نتیجه افعال» اختصاص دارد تفکیک شده و هر یک مختصات خاص خود را دارد.
در متن قرآن و یا سنت عین عبارت قانونی بودن جرم و مجازات را نمی توان یافت. اما می توان از مجموعه آیات و روایات محتوای قاعده قبح عقاب بلا بیان را استنباط کرد. به اضافه اینکه عمل به آن در عرف فقهی نیز به وضوح مشاهده می شود. گرچه از نظر تاریخی سابقه این قاعده به شیخ طوسی می رسد. اما این مسئله، عقلی بودن چنین قاعده ای را زیر سوال نمی برد، توضیح اینکه این قاعده یک قاعده منطقی است. یعنی جدا از قانونگذاری و تشریع، منطق بشری نیز تأیید می کند که عتاب و خطاب تنها در محدوده اعمالی که مرتکب از ممنوع بودن و قابلیت مؤاخذه آن ها اطلاع دارد عادلانه و امکان پذیر باشد.
با توجه به مقدمات طرح شده یعنی حسن و قبح ذاتی اعمال موضوع احکام شرعی و قبح عقاب بلا بیان، یکی از مهمترین وجوه تمایز میان شارع مقدس و قانونگذار در محدوده قابل اعتنای قاعده قبح عقاب بلا بیان قرار می گیرد. از مقایسه این قاعده با قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» متوجه تفاوت ظریفی خواهیم شد.
قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی مبتنی بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات و مراد از آن این است که «قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیری نداشته، تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است.» مصادیق جرائم موضوع مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی الزاماً واجد قبح ذاتی نیستند. بلکه در اغلب موارد این قبح صرفاً بر اساس شرایط و مقتضیات زمان و بصورت کاملاً وضعی ایجاد شده است. توضیح این که قاعده مزبور اختصاص به جرائمی دارد که بواسطه وضع «قانون» پدید آمده اند یعنی جرائمی که واجد قبح ذاتی نبوده و قبح وضعی دارند، در حالی که قلمروی قاعده قبح عقاب بلا بیان خاص جرائمی است که در «شرع» ذکر شده و دارای قبح ذاتی هستند.
علیرغم ماهیت مشابه، در حقوق و فقه جزایی ایران با توجه به تحجر سنتی فقه شیعه از حکومت، این دو قاعده دو خط سیر متفاوت به خود دیده اند. چرا که سابقه آشنایی شیعیان با مفهوم دینی جرم، یعنی اعمالی که فی نفسه معصیت هستند، نه به دوران کوتاه پس از انقلاب اسلامی ایران که به غیبت آخرین امام شیعیان یعنی سال 265 هجری قمری باز می گردد. این سابقه طولانی در «بیان» جرائم بدون شک قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان را تا حد بسیار زیادی گسترش می دهد. لذا در جرائمی که جنبه شرعی و غیر حکومتی دارند بی شک قاعده حقوقی عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری دست کم در خصوص مرتکبینی که امروزه دست به ارتکاب اعمال مجرمانه می زنند نمی بایست مجری باشد. گرچه مفاد قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» همچنان به قوت خود باقی است. به عبارت دیگر عدم اجرای قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری به معنای عدم اجرای قاعده فقهی عقاب بلا بیان نیست.
بدین ترتیب ما در قلمروی تعزیرات با دو قاعده سر و کار داریم که گرچه محتوای هر دو یکی است اما قلمروی زمانی و موضوعی آن ها با هم تفاوت دارد. قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» که در خصوص «تعزیرات شرعی» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به صدر اسلام بازمی گردد. و قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» که در خصوص «تعزیرات حکومتی» یا به اصطلاح «مجازات های بازدارنده» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به تاریخ تصویب قانون باز می گردد. امری که در ماده10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 نیز به آن اشاره شده است. بنابراین به نظر نمی رسد قانونگذار سال 1392 با غفلت و مسامحه به این موضوع پرداخته باشد. این امر با دقت و تأکید بر تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی انجام شده و لذا قلمروی این ماده را بایستی به همان موارد منصوص یعنی «مقررات و نظامات دولتی» منحصر دانست.

3-1-3- نسخ قانون
نسخ در لغت به معنای از بین بردن، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است. در علم الاصول آن را به «رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند.
در نزد حقوقدانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد. در این حالت قانون اسقاط شده را «منسوخ» و قانون اخیر را «ناسخ» می گویند.
نسخ را به دو نوع صریح و ضمنی تقسیم کرده اند: نسخ صریح آنست که قانونگذار ضمن قانون تازه ای منسوخ بودن قانون قدیم را اعلام می نماید. نسخ ضمنی در صورتی است که نسبت به موضوع معینی قانونی حاکم باشد لیکن قانونگذار در خصوص همان موضوع در آینده مبادرت بوضع قانون جدیدی بنماید. بطوریکه از یک طرف صراحتاً قانون سابق را منسوخ اعلام نکند و از طرف دیگر اجرای این دو قانون حاکم بر یک موضوع واحد و جمع آنها امکان منطقی نداشته باشد. در چنین شرایطی تصور بر آن است که قانون مؤخر بطور ضمنی قانون مقدم را نسخ نموده است. فلذا اصل بر آن است که به قانون مؤخر عمل شود. از قاعده فقهی «الجمع مهما امکن اولی» در این خصوص می توان استفاده کرد.
نسخ قانون در ماده 99 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مورد توجه قرار گرفته است. بر اساس این ماده: «نسخ قانون، تعقیب و اجرای مجازات را موقوف می کند. آثار نسخ قوانین کیفری به شرح مندرج در ماده (10) این قانون است.»
اما ماده (10) در این خصوص چه می گوید؟ بطور کلی ماده 10 شامل دو بخش است. بخش اول که در مبحث پیشین بدان پرداخته شد به موضوع عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی اختصاص داشته و بخش دوم که به موضوع نسخ مجازات سابق یا تخفیف در میزان مجازات است به بحث حاضر اختصاص دارد. مفاد بخش دوم چنین است:
«چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، مؤثر است. هرگاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الإجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل می شود:
الف- اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجرا نمی شود و اگر در جریان اجراء باشد اجرای آن موقوف می شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده است هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست.
ب- اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد قاضی اجرای احکام موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می تواند از دادگاه صادر کننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادر کننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را نخفیف می دهد. مقررات این بند در مورد اقدام تأمینی و تربیتی که در مورد اطفال بزهکار اجرا می شود نیز جاری است…»
نخستین نکته ای که در خصوص این ماده می بایست متذکر شد، تبعیت بخش دوم این ماده از بخش اول آن در خصوص قلمروی موضوعی است. بدین معنا که بخش دوم یعنی حوزه نسخ قانون نیز به تبعیت از بخش اول تنها ناظر بر موارد «تخلف از مقررات و نظامات دولتی» است. این دیدگاه با حدیث زراره از امام صادق نیز همخوانی دارد. مرحوم کلینی با ذکر سند از زراره نقل می‏کند که گفت: «از امام صادق‏علیه السلام از حلال و حرام سؤال کردم، آن حضرت فرمودند:
«حَلالُ مُحمدٍ حلالٌ ابداً الی یوم القیامه و حرامه حرامٌ ابداً الی یوم القیامه، لا یکون غیره و لا یجی‏ء»
حلال محمد همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام او همیشه تا قیامت حرام است، غیر آن نخواهد بود و غیر او نخواهد آمد.»
بدین معنا که چنانچه قرار باشد قانون مجازات بر مبنای اصول و قواعد اسلامی نگاشته شود می بایست مقدمات و لوازم این اصول و مقررات نیز مورد پذیرش قرار گیرد. مقررات جزایی اسلامی بر مبنای دو تکلیف عام حرمت و وجوب نگاشته و استخراج شده اند. دامنه این محرمات جز در موارد استثنایی قابل تغییر و تحول نیست. تعالیم و قوانین اسلام، ثابت و جاودانه است. از این رو یکی از مباحث قابل تأمل برای دین شناسان در مبحث خاتمیت، مشکل هماهنگ سازی میان دین ثابت و احوال متغیر انسان است :
«اشکال در مسأله «اسلام و مقتضیات زمان» اشکال همزیستی و هماهنگی دو سنّتی است که در طبیعت خودشان بر ضد یکدیگرند. یکی از این دو در طبیعت خودش ثابت و لایتغیّر است و دیگری در طبیعت خودش متغیّر و سیّال و ناثابت است.»
مرحوم علامه طباطبایی در پیوند فطرت بشر با دین الهی می فرماید:
«اسلام که نظر خود را معطوف انسان فطری داشته و با دعوت خود، اجتماع بشر را به اجتماع پاک فطری که دارای اعتقاد عمل و مقصد پاک فطری است، رهبری می نماید. همان افکار بی شائبه انسان فطری را در اعتقاد و عمل برنامه لازم الاجرای خود قرار داده است و در نتیجه مقررات خود را به دو بخش ثابت و متغیّر تقسیم نموده و بخش اوّل را که روی اساس آفرینش انسان و مشخصات ویژه او استوار است، به نام دین و شریعت اسلامی نامیده و در پرتو آن به سوی سعادت انسانی رهبری می کند.»
بر این اساس موضوعات احکام را به دو بخش ثابت و متغیر تقسیم کرده اند:
«1. موضوعات شرعیّه: که عبارتند از موضوعاتی که شارع آنها را اختراع و تأسیس نموده است. بسیاری از عناوین شرعی در لغت معنای خاص داشته اند، اما شارع مقدس با تصرّف در آنها، همان موضوعات را در مفهومی جدید به کار برده است؛ مانند: لفظ صلاه، صوم، حج و سایر عناوین و موضوعات عبادی.
زمان و مکان در این گونه موضوعات تأثیر ندارد… زیرا حکم و موضوع هر دو از طرف شارع تبیین شده است.
2. موضوعات عرفی: و از آن به معاملات تعبیر می شود. اینها عناوینی هستند که شارع آنها را تأسیس و اختراع ننموده، معیار دریافت و تعیین آن به عرف واگذار شده است.»
این تقسیم بندی را می توان با تقسیم بندی اعمال قبیح به جرائم شرعی که از سوی شارع جرم انگاری شده اند و جرائم حکومتی که از سوی حکومت جرم انگاری می شوند و واجد قبح عرضی هستند مقایسه کرد. قانونگذار سال 1392 نیز بر مبنای همین دیدگاه مواد 10 و 99 را به موارد تخلف از مقررات و نظامات دولتی منحصر نموده است. بنابراین چاره ای نیست جز اینکه بپذیریم مفاد ماده 99 و 10 قانون جدید صرفاً اختصاص به مواردی دارد که در آن ها نه اعمال مستوجب تعزیر شرعی بلکه تخلف از «مقررات و نظامات دولتی» با مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی مواجه می شود و نسخ چنین مجازات هایی یا تخفیف در نوع و میزان آن هاست که می بایست مورد تعیین تکلیف قرار گیرد.

3-1-4- عدم نسخ ماده 638 کتاب پنجم
«اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 به قاضی کیفری اجازه داده است که در موارد سکوت، نقض، اجمال، تعارض یا ابهام قانون با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رأی کند. قانونگذار عادی با تمسک به اطلاق عبارت مزبور و برداشت نادرست از آن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی و نیز اصول مسلم حقوقی، مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته است. این برداشت موجب گردیده است که مقنن در ماده 638 قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آور متن ماده مزبور در بیان کیفر نفس عمل حرام به منظور رفع ابهام از این ماده، به طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند. اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر می انجامد، با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قوا و اصل صلاحیت انحصاری قوه مقننه در وضع قانون منافات دارد.»
این بخشی از نگاه جامعه حقوقی کشور در برخورد با ماده 638 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 بود. ماده 638 در دو دهه اخیر یکی از چالش برانگیزترین مواد این قانون محسوب می شد. دامنه اختلافات در خصوص این ماده بسیار زیاد بود. طبق این ماده:
«هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
دیدگاه غالب حقوقدانان بر لزوم نسخ یا دست کم تحدید قلمروی این ماده بود:
«مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغو ماده مزبور اقدام کند و در اصلاح آن به قانون اساسی عنایت بیشتری داشته باشد.»
این نقدها بر دو محور به عمل می آمد: یکی، مغایرت جرم انگاری دوگانه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات؛ دیگری، مشکلات و موانع اجرایی مراجعه به منابع و فتاوی فقهی در قلمرو جزاییّات.
به زعم مخالفین، ماده 638 با اصول قانون اساسی نیز در تعارض بود. به موجب اصل 36 قانون اساسی:
«حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»
با تکیه بر این اصل می بایست صلاحیت قضات در صدور احکام جزایی و اجرای آن را در محدوده قوانین مصوب تلقی نمود. برخی با تمسک بر همین اصل به نقد ماده 638 پرداخته بودند:
«بهانه حفظ نظم جامعه و حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه، نمی تواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاری باشد.»
اگر بنا بر مقایسه اصلی از اصول قانون اساسی و یکی از مواد قانون مجازات اسلامی بود، تکلیف ماجرا به راحتی مشخص می شد. در مقام تعارض یک قانون عادی و قانون اساسی اصل بر این است که قانون عادی نمی تواند ناسخ قانون اساسی تلقی شود. بنابراین ماده 638 قانون مجازات اسلامی خلاف قانون اساسی تشخیص داده شده و غیر قانونی اعلام می شد. اما آنجا که تعارض میان دو اصل از اصول قانون اساسی پدید می آید چنین پاسخی بی شک راه گشا نخواهد بود. توضیح اینکه اصل 167 قانون اساسی دست کم از بعد ظاهری تعارضی را با اصل 36 آشکار می سازد:
«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.»
در توجیه تعارض این دو اصل و همچنین تعارض اصل 167 با اصل تفکیک قوا گفته می شد مفاد اصل 167 قانون اساسی اختیار وضع و ایجاد قانون را به قاضی نداده، بلکه از این اصل برای تفسیر و اجرای قانون استفاده می شود. برخی دیگر نیز این اصل را با اصل 36 تخصیص زده و معتقد بودند «از جمع این دو اصل می توان نتیجه گرفت که اصل 167 در خصوص موارد جزایی اعمال نمی شود و قاضی حق ندارد با استناد به فتاوی و منابع معتبر فقهی، عملی را که در قانون جرم شناخته نشده و قانوناً قابل مجازات نیست، جرم شناخته و مجازات کند.»
برخی نیز اینگونه استدلال می کردند که: «با توجه به قسمت اخیر ماده که قید حرام ندارد منظور از عمل حرام عملی است که در قانون برای آن کیفر تعیین شده باشد و در قسمت دوم نیز صرف جریحه دار نمودن عفت عمومی کافی است گرچه عمل ارتکابی قانوناً جرم نبوده و یا حرام نباشد.»
این در حالی بود که به زعم برخی دیگر «عمل حرام نباید عنوان مستقل مجرمانه داشته باشد که در این صورت بر اساس همان مقررات تحت پیگرد قرار می گیرد.» بر این اساس، برخی ارتکاب اعمال حرام فاقد وصف مجرمانه نظیر خوردن گوشت خوک در علن را مصداق قسمت اول این ماده می دانستند. با گسترش دامنه اختلاف نظرها در خصوص این ماده رسیدن به یک وفاق جمعی در خصوص قلمروی و مبنای ماده مزبور عملاً غیر ممکن می نمود.
واقعیت امر این بود که محتوای کلی ماده 638 و اصل 167 قانون اساسی را نمی شد با تفسیرهای حقوقی تا حدی که مقبول طبع حقوقدانان بود محدود و مضیق نمود. دیدگاه اخیر خصوصاً با تصویب ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در سال 1378 تقویت گردید. ماده ای که به زعم برخی «به این مباحث تئوری پایان داد و به این ترتیب جانب گروه دوم از حقوقدان ها (معتقدین به عدم تخصیص اصل 167 و ماده 638 قانون مجازات اسلامی) را گرفت.» به موجب این ماده: «رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر کند و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
نگاهی به مذاکرات مجلس خبرگان در زمان تصویب اصل 167 مؤید اطلاق ظاهر و شمول آن بر کلیّه دعاوی، اعم از مدنی و کیفری است. اصل مذکور به انضمام مواد 214 و 638 «به وضوح دلالت دارند که در نظام کیفری مفهوم گناه و جرم یکی است و علاوه بر جرم انگاری توسط قوانین مدوّن، تحریمات شرعی نیز معادل جرم انگاری تقنینی تلقّی می شوند و در نتیجه جرم انگاری دوگانه (توسط قانون مدوّن عرفی و متون شرعی) حاکم می باشد.»
حقیقت این است که اگرچه قاضی با استفاده از اصل 167 قانون اساسی قانون وضع نمی کند، ولی از طریق تفسیر، قانون شرع را «کشف» می نماید. شماری از حقوقدانان بر این عقیده اند که «هدف قانونگذار از اصل 167 همبستگی میان «حقوق اسلامی» و «حقوق دولتی» است؛ یعنی همزیستی میان قدرت و مذهب، نه اتحاد آنها که قانونگذار این هدف را با وضع اصولی همچون اصل 167، 72، 91 و 4 قانون اساسی دنبال نموده است». همبستگی میان حقوق اسلامی و حقوق دینی، یا به تعبیر دکتر کاتوزیان همزیستی این دو دسته از قواعد تنها در صورتی قابل فرض است که صرفنظر کردن از وجوه تمایز آن ها به شکل آشکاری غیرممکن باشد. در غیر اینصورت و در فرض قابلیت گنجاندن همه اقسام تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده ذیل یک عنوان واحد و چشم پوشی از تمایزات میان این دو، دیگر نیازی به وجود چنین اصول و موادی در بطن مهمترین قوانین عمومی کشور احساس نمی شد. طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی سابق تنها اعمالی جرم تلقی می شدند که «در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد.» این ماده در قانون جدید نیز کم و بیش به همان شکل تکرار شده است. اگر قرار بر عدم تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده بود، می بایست بعد از هجمه انتقادات و اشکالاتی که بر ماده 638 قانون مجازات اسلامی وارد شد، قانونگذار سال 1392 دست کم برای ایجاد اتحاد میان تعزیرات شرعی و حکومتی مبادرت به حذف این ماده می نمود. امکان این تغییر خصوصاً با دستکاری هایی که قانونگذار سال 1392 در قانون سابق اعمال نموده (مواردی نظیر نسخ صریح مواد 625 تا 629 و همچنین نسخ مواد 726 تا 728 کتاب پنجم) وجود داشت. تنها علتی که می توانسته قانونگذار را از ورود به این وادی و نسخ این ماده منع کند، وقوف خود قانونگذار بر لزوم تمایز و تفکیک میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی بوده است. این دیدگاه خصوصاً با توجه به نص ماده و عبارت «علاوه بر کیفر عمل»، تقویت می شود. بدین معنی که قانونگذار با تأکید بر لزوم اجرای کیفر حکومتی و قانونی، کیفری جداگانه را برای نفس «تظاهر به عمل حرام» معین نموده است. کیفری که برخاسته از شریعت و مصداق عینی «تعزیر شرعی» است. زیرا چنانکه در فصل پیشین گفته شد، میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی چه به لحاظ مبنایی، چه به لحاظ مفهومی و چه به لحاظ تاریخی تمایزاتی انکارناپذیر وجود دارد.
بنابراین و با توجه به اینکه قانونگذار طبعاً عملی را لغو و بیهوده انجام نمی دهد، می بایست برای فلسفه وجودی ماده 638 قانون مجازات اسلامی به دنبال مبنا و دلیل قانع کننده ای بود. دلیل موردنظر را نیز می بایست در پرتوی منابع و فتاوای معتبر فقهی جستجو کرد.
در زبان قرآن کریم جرم به معنای انجام دادن فعل یا گفتن قولی آمده است که شارع آن را منع کرده و برای آن کیفر قرار داده است. به عبارت دیگر، جرم یا گناه عبارت است از مخالفت با اوامر و نواهی شارع مقدس. برخی فقها جرم را فقط در ممنوعات شرعی که کیفر دنیوی دارند، بکار برده و بقیه کارهای ممنوع را مصداق معصیت، خطیئه یا اثم دانسته اند. در مبانی فقه شیعه هر معصیتی، اعم از فعل حرام و ترک فعل واجب، چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد، مستوجب تعزیر کیفری است. بنابراین دیدگاه، همه محرمات شرعی بدون کیفر و مجازات معین «قابل تعزیر» است، و گستره مجازات همه محرمات و معاصی شرعی، اعم از انجام عمل حرام یا ترک واجب را فرا می گیرد. ظاهراً ماده 638 قانون مجازات بر اساس همین دیدگاه فقهی طراحی و ابقاء شده است.
اما مسئله در خصوص این ماده نه فقط عمل حرام که «تظاهر به عمل حرام» است. یعنی آنچه در فقه «تجاهر» عینی یک عمل حرام تلقی می شود. پرسشی که ممکن است برخی در رد این ماده طرح کنند این است که اگر قرار بر اِعمال تعزیر شرعی در موارد ارتکاب عمل حرام باشد چرا قانونگذار آن را به مواردی که این ارتکاب، جنبه علنی پیدا می کند محدود کرده است؟
در پاسخ باید گفت «بزه پوشی» یکی از وجوه متمایز سیاست جنایی اسلام است. در فقه اسلامی علی الاصول تجسّس حرام است. پی گیری و تجسّس از منکرات از قبیل فحص در شبهات موضوعیه است که برخی از اصولیان آن را لازم ندانسته اند. همچنین بنا به قاعده درأ در مواردی که شک و ظنّی مبنی بر ارتکاب جرم توسط کسی وجود دارد شبهه قابل پی گیری نبوده و اصل بر برائت است. آیات و روایات زیادی نیز در این زمینه وجود دارد که بر این مدعا دلالت دارند. از جمله آیه 12 سوره حجرات: «ای کسانی که ایمان آورده اید از بسیاری از گمان ها دوری کنید، برخی از گمان ها گناه است. از یکدیگر تجسس و غیبت نکنید. آیا هیچ یک از شما دوست دارد گوشت برادر مرده خود را بخورد؟ پس آن را ناخوش می دارید.»
بنابراین نفس «تظاهر به عمل حرام» صرفنظر از عنوان مجرمانه این عمل مستوجب تعزیر است و بدیهی است منظور از تعزیر در این ماده تعزیر شرعی است نه تعزیر قانونی و حکومتی. عدم نسخ این ماده با توجه به ابقای عنوان تعزیرات و مجازات های بازدارنده بر کتاب پنجم توسط قانونگذار سال 1392 با وجود تمامی اختلاف نظرها و کشمکش هایی که حول این ماده جاری بود مبین تمایل قانونگذار بر حفظ دیدگاه سنتی در خصوص تمایز میان تخلف از مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی است.

3-2- وجوه غفلت از تمایز

علاوه بر مواردی که قانونگذار سال 1392 آگاهانه و تعمداً به تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی اشاره داشته، گاه در برخی مواد و تأسیسات مندرج در این قانون به مواردی برخورد می کنیم که از این تمایزات غفلت شده است و این غفلت تا حدود زیادی قابل انتقاد به نظر می رسد. در توجیه این موارد شاید گفته شود نظام تعزیرات اسلامی آنچنان انعطاف پذیری و گستره ای دارد که بتواند تاب تحمل چنین تغییراتی را نیز داشته باشد. اما پاسخ بدون شک این خواهد بود که صرفنظر از انعطاف پذیری نظام تعزیرات، دین اسلام به عنوان خاتمه رسالت پیامبران در هدایت و ارشاد انسان ها، پیش از هر چیز می بایست واجد یک ساختار کلی ثابت نیز باشد که با تغییر شرایط زمانی و مکانی دچار تغییر و تحول نشود. بدین معنا که اگر بخواهیم احکام حکومتی جزایی را بدون هیچگونه تمایز و تفاوتی مترادف با تعزیرات شرعی قلمداد کنیم، می بایست عکس این قضیه نیز صادق باشد. یعنی تعزیرات شرعی نیز مترادف و همسان با تعزیرات حکومتی و دارای همان ویژگی ها و مقتضیات احکام حکومتی نظیر موقتی و متغیر بودن قلمداد شوند. اما چنین نتیجه ای با واقعیت های دین اسلام به عنوان یک دین الهی همخوانی چندانی ندارد. اگر تعزیرات شرعی را بخواهیم مترادف با تعزیرات حکومتی قلمداد کنیم به یک معنا در اصول اخلاقی صادره از سوی شارع تردید کرده ایم. آیا ممکن است تصور نمود روزی اعمالی نظیر وطی با میت یا تقبیل و مضاجعه با نامحرم از دیدگاه شرع اسلام حلال تلقی شده و قابل کیفر نباشند؟ حتی اگر مصلحت مجازات چنین اعمالی به اقتضای شرایط زمانی و مکانی از میان برود، نفس جرم بودن این اعمال قابل تردید نخواهد بود. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مواردی چند بدون توجه به تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده هر دوی این عناوین را ذیل احکام مشترکی قرار داده که بی شک مشکلاتی را در عرصه اجرا نیز فراروی دستگاه قضایی قرار خواهد داد. این موارد که موضوع بخش های این مبحث را به خود اختصاص داده است از این قرارند:
توبه

Comments (0):

Write a comment: